Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 217/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
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N.I.G.: 1706642120158237845
Recurso de apelación 217/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 739/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: Elena Medina Cuadros
Abogado/a: Gemma Caramazana Esteve
Parte recurrida: Celestino , Frida
Procurador/a: Eva Mª Campanon Pintiado
Abogado/a: Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez
SENTENCIA Nº 246/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 12 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 739/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, en nombre y representación de BANKIA S.A. contra Sentencia de 30 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO, en nombre y representación de D. Celestino y Dª. Frida .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por DON Celestino y DOÑA Frida contra BANKIA S.A, declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 24 de agosto de 2011 por el que el demandante adquirió acciones de BANKIA S.A por importe de 10.040,56 euros, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que fueron objeto de la suscripción de las acciones, con los intereses legales devengados, en ambos casos, es decir, que por la demandada BANKIA se deberá abonar a la parte actora el importe total invertido en acciones, que asciende a 10.040,56 euros, con los intereses legales de dicha suma devengados desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia. De igual modo, la parte actora deberá restituir a BANKIA, S.A las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos y los intereses legales de los mismos devengados desde el momento de su percibo.

Se condena en costas a la demandada BANKIA S.A.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitaba en su demanda una acción de nulidad y subsidiariamente una acción por resolución por incumplimiento contractual, por responsabilidad contractual, por responsabilidad civil al amparo del art 28 de LMV y por enriquecimiento injusto.

La parte actora en su demanda alegaba básicamente que la misma bajo recomendación del personal de la demandada, BANKIA había adquirido en fecha 24 de agosto de 2011, 2.717 acciones de BANKIA SA, por importe de 10.040,56 euros, planteando un claro vicio del consentimiento prestado por los actores que determina la nulidad del contrato en la medida que la demandada transmitió una información sobre su solvencia que no se correspondía con la realidad y que fue determinante para que la actora decidiera adquirir las acciones de Bankia. En concreto incorrecciones, vaguedades y omisiones del Folleto de Emisión que en su caso determinaran el resarcimiento previsto en el art 28.3 de la LMV, así como un enriquecimiento injusto.

Acciones todas ellas ejercitadas en la demanda.

La sentencia de Instancia estima la acción de nulidad por vicio del consentimiento y es contra dicha resolución que se alza la parte demandada Bankia.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega una falta de legitimación pasiva.

La parte apelante sostiene su falta de legitimación pasiva dado que la compra llevada a cabo por la parte demandante lo fue en el mercado secundario, invocando a tal efecto resoluciones de distintas Audiencias que así lo acogen, alegando que cuando la adquisición de acciones se realiza en el mercado secundario, el inversor contrata influido por una serie de factores externos ajenos al folleto de emisión y las cuentas anuales, invocando las resoluciones que así lo acogen, En definitiva lo que plantea la parte apelante como cuestión fundamental es si Bankia tiene legitimación pasiva respecto a la posible nulidad de adquisición de acciones en el mercado secundario; es decir fuera del mecanismo inicial de suscripción de nuevas acciones (OPS).

Básicamente afirma la apelante que en las compras hechas en el mercado secundario, Bankia no ha tomado parte en dicho negocio, habiendo intervenido sólo a título de intermediaria por lo que no tiene legitimación pasiva.

No pueden compartirse tales alegaciones ha quedado acreditado que en el caso presente la adquisición de las acciones se efectuó en fecha 24 de agosto de 2011 por el que el demandante adquirió acciones de Bankia por importe de 10.040,56 euros, después de producirse la OPS, y con una información que no consta que fuera distinta a la contenida en el folleto de aquélla, siendo, por tanto, que tal compra se realizó existiendo una campaña mediática y publicitaria de las ventajas de invertir en las acciones de Bankia.

No se aprecia razón alguna para que, adquiridas las acciones de la entidad emisora y en función de la información por ella aportada, deba hacerse tratamiento distinto, al mantenimiento de la legitimación por el mero hecho de haber adquirido las acciones en el mercado secundario, acciones de la misma demandada.

Dice la STS 23/2016, de 3 de febrero (en igual sentido, STS 24/2016 , de la misma fecha) '.. Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. Del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial... Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia..'.

Como recoge la SAP de Albacete Sec 1º, de fecha 22/12/2016 :. Como venimos diciendo, la desinformación del comprador afectaría tanto a las acciones adquiridas a través de la OPS como a las adquiridas en el mercado secundario. Y además, independientemente de la entidad que comercializó las acciones o que se haya limitado a ser un mero intermediario, el defecto grave producido es el del folleto informativo emitido por la entidad BANKIA, y por tanto no puede decirse que la falta de comercialización del producto litigioso permita a la entidad excluir su legitimación pasiva en el presente caso. Por ello, que las acciones hayan sido adquiridas en Bolsa con posterioridad a la OPS, no afecta a la esencia de la acción ejercitada fundamentada en el error en el consentimiento producido en la adquisición, dirigiendo su reclamación el actor frente a la titular de las acciones que precisamente provocó con su actuación el vicio del consentimiento alegado, y ello con independencia del momento en que fueron adquiridas.

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 1º de esta Audiencia de fecha 13/12/2016 en un supuesto prácticamente análogo al presente se decía: El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que prestan servicios de inversión y que también se extienden al asesoramiento en la gestión para la adquisición de acciones en el mercado secundario aunque sea un instrumento financiero no complejo -art 79 bis-8 LMV-, deberes, dice la STS de 20 de enero de 2014 , que no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa -apartado 2- sino que además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión ' que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' -apartado 3-, estando solo excluida de la obligación general informativa, porque la acción no es producto complejo, la realización de test sobre el conocimiento y conveniencia del inversor.

En el caso, Bankia es responsable en realidad por doble título contractual, como causante del defecto informativo que constituye el substrato o base del negocio jurídico en la fecha en que tiene lugar, de las operaciones en el mercado secundario -origen del error vicio del consentimiento- y en su calidad de agente intermediaria de la operación. Uno, el primero desde luego, otro, el segundo, generan la responsabilidad de que se trata pues son generadores del error vicio del consentimiento.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que se trata de títulos de 'Bankia', siendo adquiridos por dicha entidad para la actora en el mercado secundario, circunstancias que no eximen a la demandada de su responsabilidad por haber faltado al a verdad en sus datos contables, en el momento de la salida a bolsa de los títulos, de tal forma que los datos ofrecidos en la oferta pública de suscripción y contenidos en el folleto informativo evidenciaban una situación boyante, que no correspondía a su situación real, manteniendo dicha apariencia cuando realizó la intermediación para la adquisición en el mercado secundario de los 2.700 títulos a favor de la demandante.

En suma, su legitimación pasiva es plena y fácilmente reconocible.' Debiendo en consecuencia desestimarse el primer motivo del recurso.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso lo es sobre la improcedencia de la estimación de la acción de responsabilidad por el folleto ex Art 28LMV de estimarse el primer motivo del recurso; el tercer motivo lo es sobre la improcedencia de la indemnización por daños y perjuicios del Art 1.101 del CC y el quinto lo es por la no concurrencia de los requisitos esenciales de la acción de enriquecimiento sin causa no pudiéndose acudir a dicha institución cuando no ha lugar a las acciones principalmente ejercitadas.

Habiéndose desestimado el primer motivo del recurso de apelación hace innecesario entrar en el examen de los referidos motivos del recurso, no habiendo tampoco entrado en su examen la sentencia de Instancia al estimar la acción principal de nulidad.



CUARTO.- Como cuarto motivo del recurso se invoca con carácter subsidiario, como ya se hiciera en primera Instancia, que la correcta cuantificación de la contraprestación correspondiente a la devolución de las acciones - en cumplimiento de lo contenido en el Art 1303 del CC o como consecuencia de la cuantificación de una indemnización, en modo alguno pude llevar al Juzgador a condenar a Bankia a la restitución del importe íntegro de la inversión ex art 1303 del CC o 28LMV. Que habida cuenta que el contravalor de la acción fluctúa en el tiempo, el hecho de devolver el precio de compra sin ser este modificado - o corregido- por el deterior del producto por la evolución en el mercado después del conocimiento por el de la existencia del supuesto fallo informativo, sería sin duda catalogable como un enriquecimiento injusto por parte del inversor, que espera a ver como evolucionan los resultados por si resulta beneficiado finalmente por la evolución de los precios de las acciones.

En primer lugar señalar, que el ejemplo invocado por la parte apelante, en relación a la resolución de un contrato de compraventa por la existencia de unos defectos, no es de aplicación al supuesto presente, ya que lo que se decreta no es la resolución por incumplimiento contractual sino la nulidad con los efectos previstos en el Art 1303 del CC que se producen por Ley, como así se fundamenta en la sentencia de Instancia de tal modo que no se entiende tampoco aplicable al caso, de apreciación de la acción de nulidad el supuesto que permite la moderación o modulación invocada de la responsabilidad de quien incumple sus obligaciones, con arreglo a las previsiones del art 1303 del Código Civil , de aquí que proceda la desestimación del recurso.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUEDESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Figueres, en fecha 30 de noviembre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 739/2015 y de que este Rollo dimana, CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE dicha resolución, todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.