Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 113/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0032695
Recurso de Apelación 113/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 196/2017
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: D./Dña. Hermenegildo
PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO
SENTENCIA Nº 246/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA
En Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato y Restitución de Cantidad, procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Hermenegildo
y Dª. Aurelia , representados por la Procuradora Dª. Carmen Arnesto Tinoco y asistidos de la Letrada Dª.
Magdalena Sanromán Martín, y de otra, como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representado por la Procuradora Dª. Soledad Gallo Sallent y asistido de la Letrada Dª. Beatriz Calle Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60, de Madrid, en fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia: 1) Se debe decretar la nulidad de los dos contratos de adquisición objeto del presente litigio de fecha 3 de octubre del 2009 y de 9 de mayo del 2012.

2) La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de a 31.000 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de los títulos adquiridos o de las acciones, esto es los llamados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida por los títulos o las acciones que se recibieron, con los intereses legales desde la fecha del pago de dichos rendimientos.

3) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada 4) y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día seis de junio de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 3 de octubre de 2009 el actor, DON Hermenegildo , casado en gananciales con DOÑA Aurelia , de 64 años en la fecha de la primera adquisición, suscribió con el Banco Popular, por consejo del banco, la adquisición de 30 títulos con valor nominal de 30.000 € del valor ' BO POPULAR CAPITAL CONV. V 2013' y con vencimiento en el año 2013. Antes del vencimiento, en mayo de 2012, y como ya había constatado perdidas de capital sobre lo que no habían recibido información previa a la contratación, pues no se les advirtió de dicha posibilidad, suscribió en la misma sucursal, orden de canje de dichos valores por igual número de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, en fecha 9 de mayo de 2012, para evitar más perdidas según le informo el banco en el marco de oferta pública de adquisición mediante canje formulada por Banco Popular, que posteriormente fueron canjeadas por acciones en noviembre del 2015, siendo valoradas en 5.790,20 euros. Al comprobar las pérdidas, el actor interpuso el 23 de febrero de 2017 demanda contra Banco Popular, solicitando: 1.- La nulidad del contrato de compraventa de fecha 3 de octubre de 2009, la de 11 de mayo de 2012 y la de la transformación en acciones.

2.- La restitución reciproca de las prestaciones como consecuencia del artículo 1.303 del Código civil .

3.- Subsidiariamente la resolución de los mismos contratos citados por vicio de consentimiento y restitución reciproca de prestaciones.

La sentencia de la primera instancia en su Fallo recogió: Se debe decretar la nulidad de los dos contratos de adquisición objeto del presente litigio de fecha 3 de octubre del 2009 y de 9 de mayo del 2012.

La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de a 31.000 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de los títulos adquiridos o de las acciones, esto es los llamados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida por los títulos o las acciones que se recibieron, con los intereses legales desde la fecha del pago de dichos rendimientos.

Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.

El Banco Popular recurrió dicha sentencia a través de las alegaciones siguientes: (-Primera.-) Caducidad de la acción; (-Segunda.-) Error en la valoración de la prueba en relación a la información documental suministrada por la entidad que se acredita que se informó correctamente al demandante del producto litigioso tanto con información contractual como precontractual alegando que sería de aplicación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 por su clara semejanza con el caso enjuiciado.



SEGUNDO. Sobre la caducidad de la acción, es preciso recordar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, recordada en la reciente de 9 de junio de 2017: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 : 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos' .

Siguiendo este criterio jurisprudencial el 'dies a quo' para el inicio del plazo de cuatros de caducidad por el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento será el día en el que los actores conocieron el funcionamiento del producto y como se iba a realizar el canje obligatorio por acciones al vencimiento del 2015 en que fueron conocedores de que al final, no recibirá acciones por valor en el mercado de 30.000 euros, sino acciones por dicha cantidad compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje. No consta que ni en la primera contratación de bonos, ni en la segunda que se les explicara a los actores, como se iba a producir el canje de las acciones, y que en la realización de dicho canje podían perder capital, al no canjearse por acciones por valor de 30.000 € inicialmente invertidos por los actores, sino por acciones compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono sufriendo perdidas muy importantes. Por lo tanto presentada la demanda el 23 de febrero de 2017 la acción no está caducada y se desestima el motivo del recurso, aunque por razones distintas que las esgrimidas por el Juzgador de Instancia.



TERCERO .- En relación al segundo motivo de apelación, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dispone en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por la Ley 47/2007 ): '2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' .

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sorbe el Régimen Jurídico de los Servicios de Inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, e instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular: 'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa' .

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: 'a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos' .

En el caso de estos autos no consta cuál fue la exacta información verbal que le fue dada por Banco al actor, previamente a la contratación de los bonos adquiridos en octubre de 2009, ni que la llamada información precontractual fue entregada antes de la firma del contrato ni que realmente se entregara.

Sólo consta en las actuaciones que el dinero provenía de un fondo de pensiones que tenía suscrito previamente en la entidad, que se traspasó para la compra de valores y que en la información fiscal figuraba el producto como Renta Fija, sin que conste una explicación sobre tal concepto al actor, que por lo demás era jubilado, y sin experiencia en la contratación de productos bancarios.

No consta en las actuaciones información sobre la indemnidad o la volatilidad de la inversión al transformarse los bonos en acciones, esto es el modo en que se determinaría el número de acciones que recibiría, con la cotización de mercado al tiempo de la entrega. No consta que el actor recibiesen una información clara, con simulaciones que la hiciesen entendible, sobre los pormenores de la conversión necesaria en un determinado momento, que se explicase por el banco que no recibiría acciones por importe de 20.000 euros, según la cotización del momento, sino las que, con la inversión se pudiesen adquirir a un precio prefijado.

En la orden de suscripción de 3 de octubre de 2009 (documento nº 2 de la contestación) se expresa que 'junto a la firma de la presente orden de suscripción se le ha entregado al cliente el tríptico de la emisión que el cliente ha firmado', al pie del tríptico o resumen explicativo del resumen de la emisión figura la fecha de la orden de suscripción, lo que revela que no se cumplió la exigencia establecida en el artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 217/2008, de 14 de febrero , antes citado, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que impone a estas entidades el deber de proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 (parte importante del artículo 64 quedó trascrito antes) con antelación suficiente a la prestación del servicio.

Con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco y se desconoce la extensión, calidad y comprensibilidad de la información verbal que pudiese haberse dado al suscriptor.

La información contenida en el tríptico entregado a los actores al mismo tiempo que se celebraba el contrato no pudo ser leído por estos últimos con el debido detenimiento y atención, por imposibilidad material de tiempo y de ocasión. No pudieron hacerlo y, aun de haberlo hecho, no puede haber seguridad alguna de que hubiesen comprendido correctamente los aspectos peligrosos para su patrimonio de la 'posibilidad de descenso en la cotización de las acciones' o el precio al que pagaría las acciones resultantes de la conversión: 'el cociente entre el nominal de las Obligaciones y el Precio de Conversión, que será el máximo entre: '-1. 5,84 euros por acción (valor contable de la acción a 30 de junio de 2009 sin incluir acciones propias); y '-2. El 110% del mayor de entre (i) la media de los precios medios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles posteriores a la Fecha de Desembolso; y (ii) la media de los precios medios ponderados (tomándose como referencia, salvo error manifiesto, el publicado en el boletín de cotización de la Bolsa de Valores de Madrid de la acción durante los quince días hábiles bursátiles anteriores a la Fecha de Desembolso' .

La entrega del tríptico explicativo del funcionamiento del producto, de texto apretado y de lenguaje forzosamente técnico, con frecuentes remisiones a apartados de otro texto (Nota de Valores), que no se sabe si obraba en poder del demandante, no cubre la obligación de información exigida a la entidad prestadora de servicios de emisión por la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto 2017/2008. El test de conveniencia doc nº 4 de la contestación no se realizó por el cliente, sin que se acredite que falta de cumplimentación fue por petición del cliente. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad' .

Y la declaración suscrita por el actor en de 2012 (mismo día de la orden de canje de los primeros bonos por los de vencimiento en noviembre de 2015) no puede considerarse manifestación de querer confirmar el contrato anterior ( artículos 1309 al 1311 del Código Civil ), debiendo al respecto citarse la doctrina jurisprudencial de las Sentencias del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala de lo Civil) de 12 de enero de 2015 y las de 7 y 8 de julio de 2014 y Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 20 de enero de 2014 , que esta Sección ha seguido, en sus sentencias de 16 de marzo 2015 (Rollo 145/14 ) y 2 de octubre de 2015 (Rollo 711/14 ), según la cual, tras reiterar que en productos complejos como el que nos ocupa resulta exigible al banco, no sólo de transparencia, sino de una especial protección a la clientela ofreciendo información sobre los riesgos que asume, declaró que '(...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por...

en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' .

Si la información escrita suministrada en este caso no cubrió las exigencias legales de información, queda por examinar la información verbal que pudo suministrarse a los actores. Lo realmente relevante es la determinación de si el actor suscribió la orden de suscripción de 2009 con conocimiento de las notas esenciales del producto. La prueba de la información y de su contenido corresponde a la entidad prestadora del servicio. Porque son estas entidades las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes y deben, por ello, realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor y más esmerado, cuanto menor sea el nivel de formación genérica y financiera del cliente, a fin de que este comprenda perfectamente el alcance de su decisión. Además, entender lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo.

Se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 : 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

_'Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae'.

En el presente caso no se ha probado que se proporcionase al actor, previamente a haber adquirido los títulos, la información exigida legalmente, según lo establecido en el artículo 60, apartado uno, letras b y d, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero : 'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible' .

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' .

Como ya ha dicho esta sección en sentencias de 25 de junio de 2014 (Rollo 737/13 ) y de 20 de enero de 2015 (Rollo 201/14 ), si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261, primero , y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado.

Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre el error como vicio del consentimiento y su excusabilidad, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 : 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos: 'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 ' .

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 8 de julio de 2014 , sobre excusabilidad y deber de información en materia de servicios de inversión, mediando una relación de asesoramiento financiero: '(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: '1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...) 'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

En particular, en la citada sentencia del TS de 12 de enero de 2015 : 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva MiFID, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

Por último, hallamos en un pasaje de la Sentencia también del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2017 : 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis. 3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 62911993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

'4. (...) los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero. Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos. En este sentido, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debía haber tomado la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

'El incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos (...) es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio.

'La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vida el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. A su vez, este deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente' .

_ Se produjo en este caso un error sustancial sobre el objeto mismo del contrato, en cuanto afectaba al procedimiento de canje del título adquirido por acciones, que es una de las características genuinas de los bonos, la pieza de garantía en orden a la recuperación de la inversión al tiempo del vencimiento final o de las conversiones anticipadas.

Y la excusabilidad del error deriva de la obtención de una información incompleta y deficiente sobre la consistencia del producto financiero adquirido, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligada por ley a informar de forma clara, comprensible, objetiva y completa. Cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Se considera por tanto que el recurso debe ser desestimado

QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español contra la sentencia de cinco de diciembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 60 de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Banco Popular Español S.A., al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.