Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 208/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00246/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0006644
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001222 /2016
Recurrente: Ana
Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA
Abogado: CARLOS RUIZ MARIN
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N 246/18
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA.
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a 20 de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 1222/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los
que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 208/17; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON
RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24-2-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Teresa Fabra Negueruela, en nombre y representación de Doña Ana contra Bankia S.A.; en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las condiciones de contratación consistente en la fijación de un tipo de interés mínimo aplicar de 3,50% en el préstamo hipotecario concertado entre las partes, y al que se refiere la presente resolución, con los consiguientes efectos de devolución de las cantidades abonadas de más por los actores, a partir del 9 de mayo de 2013, dichos importes se verán incrementados en los intereses legales desde el dictado de esta resolución.

2.- Se condena a la demandada a eliminar la mencionada cláusula del contrato de préstamo y a abstenerse de utilizarla.

3.- No se hace imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes en litigio'.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por Ana en la que se concluía interesando sentencia en la que: ' 1º.- Se declare la nulidad de la estipulación del contrato de hipoteca de fecha 16 de diciembre de 2009, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,5%, fijados en aquella.

2.- Se condene a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrara en exceso desde el 9 de mayo de 2013 y durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia , sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado y se abonen durante dicho periodo de tiempo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,5% conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más diferencial.

Todo ello con imposición de las costas generadas a la parte demandada... '

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Ana , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- En el recurso de apelación de Ana se alegaba, en esencia, vulneración del art. 395 LEC en materia de imposición de costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... revocando en parte la sentencia de inscripción y solo por lo que a materia de costas se refiere, se imponga a la parte contraria el pago de las costas de primera instancia ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Bankia se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3-5-2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de vulneración del art. 395 LEC en materia de imposición de costas procesales.

Viene a sostener, en esencia, la parte que dada la existencia previa de requerimiento a Bankia sin haberse atendido procedería la imposición de las costas procesales en aplicación del art. 395 LEC.

La sentencia recurrida dedica el Fundamento de Derecho Segundo a la justificación de su decisión en materia de costas procesales al señalar, tas cita del art. 395 LEC que: ' Junto a la demanda rectora se acompaña requerimiento de pago que no es negado por la entidad bancaria, pero sin que conste en dicho requerimiento de pago fecha alguna; así la demanda se interpone el 7/11/2016, se desconoce si el requerimiento de pago se formula el mismo día que se presenta la demanda o cuanto tiempo antes, tampoco el requerimiento extrajudicial otorga a la entidad bancaria plazo alguna para dar cumplimiento a las pretensiones reclamadas; en fecha 23/12/2016 la entidad bancaria procede a contestar a la demanda manifestando su allanamiento a la demanda rectora.

En el presente caso, aun cuando consta requerimiento fehaciente y justificado de pago, no se acredita la fecha de su interposición, por lo que hemos de sostener que no se ha verificado en forma un requerimiento de pago que permita la aplicación del criterio del art. 395 de la LEC , la entidad bancaria no puede valorar ni aun el plazo que se le otorga para verificar el cumplimiento extrajudicial de la petición que se le realiza por la actora, no apreciándose mala fe en el demandado, no procede la imposición de costas a la parte demandada.' Tales consideraciones debe ser mantenidas en la medida en que analizando el material probatorio aportado se observa que la demanda se presenta el 7-11-2016 en relación con el préstamo hipotecario alcanzado entre las partes (f.- 22 y ss).

Sin embargo en el requerimiento (f.-108) no aparece fecha de remisión, ni de recepción, ni tampoco de elaboración, es decir, no cabe considerar probada la existencia de requerimiento que por sus concretas circunstancias de fecha pusiera de relieve la existencia de una desidia o dejación en la contestación al mismo por parte de Bankia.

Presentada la demanda se emplazó a Bankia el 24-11-2016 y se presentó escrito de allanamiento total el 22-12-2016 (f.-118 y ss), de manera que no existe vulneración del art. 395 LEC dado que se ha producido el allanamiento previo a la contestación de la demanda y sin justificación de la real existencia de requerimiento.

En atención a los indicados datos aportados no cabe sino compartir los términos de la sentencia recurrida en tanto que no cabe desprenderse la existencia de mala fe por parte de Bankia en su actuación.

Por otra parte también debe señalarse que en esta misma línea el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017) y que entró en vigor el 21-1-2017, admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo y dispone, en lo que ahora interesa, en su art. 4.2 que: ' Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a ) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Legislación citadaLEC art. 395.1.2'.

En el mismo sentido cabe señalar, entre otras la SAP de Bizkaia de 26-4-2018 (Secc. 5ª, Rec. 494/17) en la que se indica, con cita de otras, que: "... con ser cierto que el procedimiento extrajudicial establecido en el aludido RDL tiene carácter voluntario para el consumidor, la aplicación de lo establecido en su artículo 4 deviene ineludible tras su entrada en vigor, supuesto en el que aquí nos encontramos, de tal manera que el allanamiento de la demandada no puede ser configurado de mala fe, línea en que también se han pronunciado las SSAP de Salamanca que 21 de septiembre de 2017 , de Cáceres sec 1ª de 26 de setiembre de 2017 y de Palma de Mallorca, sec 5ª de 18 de enero de 2018 . Y más reciente SAP de León sec 1ª de 25 de enero de 2018 la que expone, con un criterio que compartimos: ' El procedimiento extrajudicial previsto en el Real Decreto-ley 1/2017 no es imperativo, por lo que el prestatario no está obligado a seguirlo. Por lo tanto, puede disponer o no disponer de él para dirimir sobre la abusividad y nulidad de la cláusula suelo, pero no de lo que no puede disponer es de las normas imperativas establecidas en dicha norma, que, en su artículo 4 establece: «2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: «a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Legislación citadaLEC art. 395.1.2 ».

Lo dispuesto en el artículo citado es norma especial que prevalece sobre la norma general contemplada en el artículo 395.1 de la LEC Legislación citadaLEC art. 395.1 , que expresamente modifica.

El Real Decreto-ley 1/2017 tiene el mismo rango legal que la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil: son diferentes los procedimientos legislativos seguidos para su aprobación ( artículos 88 Legislación citadaCE art. 88 , 89 Legislación citadaCE art. 89 y 90 de la Constitución Española Legislación citadaCE art. 90 para la Ley y 86 CE para el Decreto-ley) pero no existe rango jerárquico alguno entre ellas: ambas son normas de rango legal mediante las que se puede modificar cualquier texto legal anterior, salvo que se trate de Ley Orgánica, que solo puede ser modificada por otra Ley Orgánica, conforme establece el artículo 81.2 de la CE Legislación citadaCE art. 81.2 .

Por ello, la parte tiene todo el derecho de seguir o no seguir el procedimiento extrajudicial, pero no se puede sustraer a las consecuencias jurídicas previstas por una norma con rango legal para la decisión que adopte. Así pues, por disposición legal hemos de entender que no hubo mala fe en el allanamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto-ley 1/2017 antes citado, y por ello no procede condena de la demandada al pago de las costas ( art. 395.1 LEC Legislación citadaLEC art. 395.1 : no imposición de costas en caso de allanamiento antes de contestar la demanda por no apreciar mala fe en la demandada )'. " Estas consideraciones hacen que deba estimarse correctos los argumentos recogidos por el Juez en la sentencia recurrida y en consecuencia deba desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.-. Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ana contra la sentencia de fecha 24-2-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1222/2016, de que dimana el Rollo de Apelación nº 208/2017, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.