Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 153/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120158222761
Recurso de apelación 153/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 28/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marí Juana
Procurador/a: INMACULADA VIDIELLA MARS
Abogado/a: ÀNGELS ROSELLÓ JUÁREZ
Parte recurrida: Pascual
Procurador/a: JOSE DOMINGUEZ CHICARDI
Abogado/a: LAURA CONTIJOCH HUESO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 246/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 1 de junio de 2018
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Marí
Juana , representada por la Procuradora Sra. Vidiella y defendida por el Letrado Sr. Roselló, derivado del
procedimiento divorcio nº 28/2016 del Juzgado DIRECCION002 de Tarragona, al que se opusieron Pascual ,
representada por el Procurador Sr. Domínguez y defendido por la Letrada Sra. Contijoch, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña, Inmaculada Vidiella March, actuando en nombre y representación de Dña. Marí Juana , frente al Sr. Pascual , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los mismos en fecha 12 de febrero de 2.011, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando 'la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre si.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.-Se declara la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor, Bernardo , nacido en fecha NUM000 de 2.011, en sus progenitores, los Sres. Marí Juana y Pascual , de tal forma que ambos conjuntamente adopten las decisiones que le afecten a la salud, educación y crianza del hijo común, tomando en consideración únicamente el interés de aquéllos, 5.- Se atribuye definitivamente la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, el Sr, Pascual .

6.- Se reconoce en favor de la madre, la Sra. Marí Juana , el siguiente régimen de visitas: tendrá derecho a visitar y tener en su compañía a su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 9:00 horas de la mañana del lunes que será retornado en el Centro Escolar, junto con uno o dos dias intersemanales (a elegir por la madre en función de su horario laboral, y teniendo en cuenta los fines de semana que disfrute al menor, pudiendo elegir a falta de acuerdo entre el martes jueves) desde la salida del colegio hasta las 9:00 horas del día siguiente que lo retornará en el Centro Escolar, y en su defecto, en el domicilio paterno; en cuanto a los periodos vacacionales se distribuirán por mitad, aprobando el Plan de Parentalidad propuesto por la parte demandada, a cuyo contenido me remito.

7.-Se establece la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 250 euros mensuales, junto con la mitad de los gastos extraordinarios que se devengue del cuidado y educación del menor, a cargo de la Sra. Marí Juana , y en beneficio de su hijo Bernardo , pagaderos por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberán abonarse mediante ingreso o transferencia a la cuenta corriente o libreta que el Sr. Pascual designe al efecto, debiendo tal cantidad ser objeto de revisión anual y acumulativa, a fin de atemperarla a los aumentos y disminuciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya 8.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION000 (Tarragona) CALLE000 NUM001 , NUM002 , NUM003 , al hijo menor de edad y al padre, el Sr. Pascual , junto con los enseres que compongan el ajuar doméstico necesario para el ejercicio de la custodia.

9.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Marí Juana , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Pascual y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- Por Marí Juana se solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de testifical y documental, lo que se desestimó por auto de 5/3/2018, que no se recurrió y devino firme.

Por escrito de 7 de mayo se aportaron documentos y se solicitó la incorporación a los autos, de lo que se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, oponiéndose la primera y no el segundo, acordándose su incorporación por providencia de 24/5/2018.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la atribución de la guarda del menor al padre, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial respecto de la custodia de los hijos en caso de violencia de género.



SEGUNDO.- Son hechos trascendentes en orden a la resolución: Marí Juana y Pascual , se conocieron en 2009, compraron un piso en DIRECCION000 en 2010 y contrajeron matrimonio el 12/2/2011; el 24/7/2011 tuvieron a su hijo, Bernardo , y la madre dejó su trabajo durante el primer año y medio del menor para dedicarse a su cuidado, y al reincorporarse el padre solicitó reducción de jornada en la fabrica en la que trabaja en Montblanc, pasando a realizar una jornada de 22 a 4 horas, hasta que el menor tenga 8 años, pero un nuevo informe de 14/3/2016 fija el horario de las 00 a las 6 horas. En la actualidad la madre trabaja como repartidora de medicamentos en régimen autónomo y con un horario de 7 a 8, libra hasta las 9 y vuelve a trabajar hasta la hora de comer, disponiendo de una hora y media para hacerlo, continuando con su trabajo hasta las 19,30 o las 20 horas. La casa familiar se ubica en DIRECCION000 , en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , propiedad de los dos litigantes, por la que pagan una hipoteca mensual de 836€; el menor asiste al Colegio DIRECCION001 en DIRECCION000 .

Marí Juana presentó el 19/11/2015 demanda de divorcio ante el Juzgado de Familia de Tarragona, en la que solicitó la custodia compartida del menor por semanas, permaneciendo los dos litigantes viviendo en la vivienda familiar. El 12/2/2016 presentó denuncia ente el Juzgado DIRECCION002 de Tarragona por presuntas agresiones sexuales de Pascual , hechos que afirma haber ocurrido entre julio de 2015 y el 9 de febrero de 2016, comprendiendo 8 supuestas agresiones, todas ellas en el hogar familiar, lo que dio lugar a la incoación de actuaciones penales y a la inhibición del Juzgado nº 5 al de DIRECCION002 , inhibición que fue admitida por auto de 25/4/2015. El 21/6/2016 se dictó auto de medida provisionales coetáneas en el que se atribuyó al padre la guarda de menor y el uso de la vivienda familiar, momento en el que Marí Juana la abandonó, pasando a vivir con sus padres. El 2/3/2018 el Juzgado DIRECCION002 de Tarragona dictó, en el ámbito del procedimiento sumario 4/2016, auto de procesamiento de Pascual por varios delitos de agresión sexual, abuso sexual, trato vejatorio y degradante contra la integridad moral y maltrato en el ámbito familiar, auto que no es firme al pender contra el recurso de reforma ante el mismo Juzgado.

El 26/10/2015 Pascual fue a la psicóloga Sra. Leticia y llevó al menor; el objeto de la visita fue la valoración de la capacidad parental de Pascual . La psicóloga se puso en contacto con Marí Juana para que participara el 27/10/2015, pero ésta declinó hacerlo. La última visita tuvo lugar el 17/12/2015 y el informe lleva fecha de 4/2/2016. La misma profesional emitió un nuevo informe en base a una entrevista del 19/5/2016 (folio 131). Posteriormente emitió una ampliación el 1/3/2017 (folio 348).

La madre llevó a Bernardo , por recomendación del centro escolar, en febrero de 2016 al centro PsicoEduca por irregularidades de comportamiento, pero se omitió el tratamiento al no constar la autorización del padre (folio 298).

El menor acudió a la consulta de la psicóloga Sra. Camino , a la que en principio lo llevaron el padre y la madre (folio 300). Bernardo comenzó acudiendo el 24/3/2016 y dejó de hacerlo 11/11/2016. El padre después del juicio dejo de llevar a Bernardo por haber comenzado un proceso terapéutico con el CSMIJ, si bien continúo llevándolo la madre hasta que el padre manifestó no estar conforme por no ver necesario el tratamiento, emitiendo la profesional informe el 21/11/2016.

Del servicio de pediatría se remitió a Bernardo al CSMIT por nerviosismo y conducta de riesgo en contexto de separación de los padres, emitiendo informe el CSMIT el 5/9/2016 (folio 286) en el que se hizo constar que el tratamiento se comenzó en junio de 2016 y que se aprecia un adecuado funcionamiento en todas las áreas. Con posterioridad, el servicio de pediatría del Cap de la RAMBLA000 de Tarragona volvió a remitir a Bernardo al CSMIT el 29/11/2016, por tener una conducta distorsionante, con rabietas, recomendado seguimiento psicológico y descartar TDAH. La visita se la comunicó el padre a la madre el 17/1/2017 (folio 291).

El Equipo de Asesoramiento Técnico emitió un informe el 22/11/2016, respecto de los dos progenitores, en base a 2 entrevistas con cada uno de ellos celebradas en los meses de septiembre y octubre.

En febrero de 2017 el padre lleva al menor a centro Ifema por dificultades de comportamiento de Bernardo para que lo traten, ya que los problemas de comportamiento se dan tanto en casa como en el colegio, no logrando el centro contactar con la madre.

El 13/3/2017el Dr. Jose Carlos emite informe (folio 308) a instancia del padre.



TERCERO.- La apelación se alza contra la atribución de la guarda del menor al padre, y lo hace, fundamentalmente, en orden a la denuncia penal contra el dirigida, es decir, con fundamento en el art. 233-11.3 del CCC.

Cabe recordar que el principio de igualdad de ambos progenitores, en nuestro ordenamiento jurídico, parte de lo previsto en el artículo 14 de la Constitución Española de 1978 , que consagra como principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, la igualdad de todos los españoles ante la Ley y el principio de no discriminación por razón de sexo. En sede de Derecho de Familia se completar dicho principio con lo dispuesto en el artículo 32 del mismo cuerpo legal , el cual contiene un mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena igualdad jurídica. La incorporación de la mujer al mundo laboral y la previsión legislativa de la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado y atención del hogar y de los hijos, hace que el principio de igualdad esté más presente en el Derecho de Familia y que haya propiciado la aparición de figuras jurídicas que facilitan un mejor desenvolvimiento del mismo. El principio de igualdad entre ambos progenitores es recogido por todos los textos normativos que reconocen y regulan la figura de la guarda y custodia compartida en España. Así la Ley 15/2005 que modifica el Código Civil español, en el párrafo primero de su Exposición de motivos se refiere a la 'plena igualdad jurídica entre ambos cónyuges'. El Código Civil Catalán recoge igualmente este principio en el Preámbulo de la Ley 25/2010, cuando se refiere en su punto III, letra c) a 'la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores'.

A ello se agrega el principio de corresponsabilidad parental y el principio de coparentalidad, que el Código Civil de Cataluña recoge como principio en el punto III del Preámbulo de la Ley 25/2010, cuando refiere que 'se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas, reflejan el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores'. Así mismo, el artículo 233-8 hace referencia al 'carácter compartido' de la responsabilidad parental.

El principio de coparentalidad se entiende como el derecho que todo menor tiene a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos progenitores, aun habiéndose producido la ruptura de la convivencia entre ambos.

El artículo 233-11.1 establece específicamente un conjunto de circunstancias y criterios que han de ser tenidos en cuenta, junto con las propuestas de plan de parentalidad, a fin de determinar el régimen y forma de ejercer la guarda y en concreto se refieren a: a) La vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

El artículo 233-11, en su punto 3, establece unas causas tasadas por las que no procede atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser victimas directa o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundados de que ha cometido actos de violencia familiar a o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas No basta con estar inmerso en un proceso penal como establece el Código Civil español, ni tampoco es suficiente que haya una resolución judicial en la que se recojan indicios de la comisión de los actos prescritos, sino que el legislador catalán exige la firmeza de la sentencia o que haya indicios fundados de actos de violencia familiar o machista, y, además, que los hijos hayan sido o puedan ser victimas directa o indirectas.

La sentencia del TSJC de 14/4/2014 señala: Del art. 233. 11. 3 CCCa t se deduce que no procederá la atribución de la guarda y custodia al progenitor, ni individual ni compartida, cuando se haya dictado sentencia firme por actos de violencia familiar o machista siempre que los hijos '... hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas ...', y se añade seguidamente ' en interés de los hijos. ..' tampoco se puede atribuir ningún tipo de guarda al progenitor cuando existan indicios fundamentados de violencia familiar o machista, como sería el supuesto, que se da en el caso de autos, de un escrito de calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal acusando al progenitor de actos de violencia machista.

Esta misma sentencia agrega: 'Nótese que la consideración de víctima indirecta no puede quedar enervada por tratarse de un menor de corta edad (11 meses) que aparentemente no tiene conocimiento o conciencia de dichos actos pues dependerá de las circunstancias de cada caso concreto si bien puede considerarse que el sufrimiento de la madre, por dichos actos, conforme ha considerado la mejor doctrina y recoge el informe del Ministerio Fiscal, en este recurso, tiene incidencia en la menor a pesar de su corta edad, produciendo irritabilidad, trastornos del sueño y de alimentación, así como dificultades en el establecimiento de los vínculos familiares.

En el ámbito internacional, el art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño, señala que la violencia en el hogar contra niños, niñas y mujeres es una de las violaciones de derechos humanos más frecuentes en todo el mundo, infringiéndose este tipo de violencia, tanto física como psicológica, lo cual, como señala la recurrente, tiene a nivel Europeo un ámbito de consideración tanto en Resoluciones como en la nº 1714 (2010) del Consejo de Europa o en la Recomendación 1905 (2010).

Aplicando dicho contexto al caso de autos resulta que si bien la violencia fue ejercida sobre la madre y la menor no tuvo padecimientos físicos, no es menos cierto que por la naturaleza de los actos anteriormente descritos y reflejados en la calificación del Ministerio Fiscal, aun cuando se trate de una edad tan temprana (11 meses) los hechos son reprochables y merecen una especial consideración y reflejo al momento de atribuir la guarda y custodia compartida que no procedía haber sido otorgada ni en primera instancia (con la errónea motivación de que la hija no tiene conocimiento ni conciencia del acto de violencia realizado) ni en segunda instancia argumentando la consolidación del actual sistema de guarda y custodia compartida que no se ha desarrollado, a su entender, de forma perjudicial para la menor ni se aprecia un nivel de hostilidad entre los progenitores.

Estas razones no tienen presente, en el caso de la sentencia recurrida, la normativa contenida en el art. 233.11.3 CCCat , puesta en relación con los actos de violencia machista o familiar de los que es acusado el progenitor que, como bien reconoce la resolución de la Audiencia resulta compatible con una violencia estructural, no puntual o reactiva.

Al respecto, hemos de indicar que la consideración de los niños y las niñas como víctimas indirectas de la situación de violencia de género que viven en el hogar, va más allá de la agresión física del padre sobre la madre, puesto que, como hemos señalado, esta exposición a la violencia tiene impacto sobre su desarrollo y sobre las consecuencia que comporta para las relaciones futuras, si se trata de una violencia estructural como se desprende de los hechos narrados en la calificación provisional del Ministerio Fiscal'.

Partiendo de la referida doctrina y de los hechos objeto de imputación en el auto de procesamiento, dictado en un proceso que motivo la inhibición del Juzgado de Familia al DIRECCION002 , y por tanto necesariamente presente en toda la tramitación del divorcio, auto que supone la imputación por hecho reiterados de una considerable gravedad por varios delitos de agresión sexual, abuso sexual, trato vejatorio y degradante contra la integridad moral y maltrato en el ámbito familiar, compatibles con una violencia estructural, no puntual o reactiva a una situación concreta sino asociada a una forma de comportamiento, que reproducen más una forma de vida que una o varias agresiones puntuales, se impone dar solución a la apelación a la luz de la situación creada por el nuevo hecho, surgido con posterioridad a la sentencia de instancia, pero presente en su posibilidad desde el primer momento del conocimiento del procedimiento por el Juzgado de instancia.

Con independencia de lo referido, que justifica el resultado final, este Tribunal no compartiría tampoco la exclusión de la madre de la custodia compartida, pues al margen de los anteriores hechos, cabe destacar un propósito excluyente del padre respecto de la madre, reflejado en las continuas imputaciones de ser mala madre efectuadas en los correos a la misma dirigidos (folios 216, 217), en los insultos, en los reproches descalificadores por accidentes ocasionales (Eje. el golpe en el labio, folio 179) o por no vestir al menor en la forma que estima correcta el padre, con continuas negativa a que la madre se pueda llevar al menor a su casa con la justificación de que esta enfermo, cuando esa misma enfermedad no evitó el traslado del menor a centros de salud incluso distantes a su domicilio, o con imposiciones de ser el quien lleve al menor al médico, todo lo que pone de manifiesto la instrumentalización del hijo en su enfrentamiento con la madre, que justifica el juicio emitido por la trabajadora social del Equipo de Asesoramiento Técnico respecto de que 'el padre en determinados momentos tiende a antepones su bienestar al del niño, lo que comporta que la vertiente emocional del menor pueda estar comprometido', juicio que, a pesar de no proceder de una psicóloga, como señala la apelación, procede de una profesional independiente dedicada al tratamiento de problemas como los de autos, por lo que su juicio ha de ser considerado en base a su experiencia en la materia, que además se complementa con la opinión de que el padre presenta una conflictividad muy importante, lo que se confirma por el tono y contenido de los correos dirigidos a quien fue su compañera y madre de su hijo, o por la imposición en el colegio de que le dieran informes semanales respecto del comportamiento de su hijo, a pesar de no ser ello lo habitual, lo que confirma su carácter impositivo.

A lo anterior cabe agregar que fue el padre quien también impuso la interrupción del tratamiento del menor por la psicóloga Sr. Camino , tratamiento que se estaba revelando como positiva para Bernardo , pese a lo que no solo dejo de llevarlo sino que impuso su conclusión sobre la base de que el menor no lo necesitaba por haberlo dicho el CSMIT, informe que no respondía a la realidad del menor, sino a una interesada utilización de un informe emitido en base a una solicitud por nerviosismo y conducta de riesgo en contexto de separación de los padres, y que no respondía a la realidad lo acredita que es el propio padre quien recurre nuevamente al CSMIT, poco tiempo después por tener una conducta distorsionante, con rabietas, recomendado seguimiento psicológico y descartar TDAH, conducta reiteradamente observada por diferentes profesionales y por los informes escolares, e incluso reconocida por el padre en la información proporcionada a aquellos, como es el caso de la agresividad hacia él y su compañera, lo que implica la instrumentalización de los profesionales no para atender a Bernardo sino para emplearlos en su lucha, ejemplo de lo que es el informe del Dr. Jose Carlos , que afirma que Bernardo no presenta ningún tipo de alteración psíquica que indique que deba seguir tratamiento alguno, lo que afirma en base al informe del CSMIT de 5/9/2016, pero con total olvido de que fue el mismo padre quien, al poco tiempo, volvió a llevar al CSMIT a su hijo con la recomendación de descartar un TDAH, que sí es un trastorno psicológico, lo que no podía ignorar el referido profesional que emitió el informe con posterioridad a la 2ª intervención, que tuvo lugar el 29/11/2016, a no ser que el padre, para quien emitió su informe, se lo hubiera ocultado maliciosamente, lo que no tuvo lugar, pues en el mismo refleja que se dio una solicitud de visita al CSMIT el 27/1/2017. En todo caso es evidente que el informe, por parcial e interesado, deviene sin efecto probatorio.

Por otro lado, el informe de la psicóloga Sra. Leticia , evidencia la aptitud del padre para ocuparse de su hijo, lo que ya reconoció la madre cuando solicitó la custodia compartida, que suponía la aceptación de la realidad de que ambos se distribuían el cuidado del menor en función de sus propios trabajos, y destaca la vinculación del hijo con el padre, lo que resulta natural y fruto de una relación normal, pero en modo alguno viene a descalificar la actuación o aptitud de la madre, lo que resulta lógico y natural dado que la misma no fue entrevistada por la profesional. Pero si ello es predicable del informe inicial (folio 90), no ocurre lo mismo con las dos ampliaciones aportadas con posterioridad, que son utilizadas para reflejar hechos ocurridos en la relación con su esposa intrascendentes en orden a la elaboración de un dictamen relativo a las capacidades del padre, pero desmerecedores para la conducta de la madre, como es el relato del hecho ocurrido el 19/5/2016, y lo mismo ocurre con la segunda ampliación en la que se incluyen relatos relativos a al madre o a la tía Esmeralda , lo que viene a degradar un informe al poner de manifiesto el uso espurio que del mismo se hace o pretende hacer instrumentalizándolo en función de los intereses del solicitante.

Si nos acogemos a los principios del 233-11.1, estimamos que a pesar de que el padre pueda invocar una mayor dedicación actual respecto del menor, ello no puede hacer olvido de que la madre dejó de trabajar el primer año y medio, época fundamental para fundar la relación entre madre e hijo, y que sí bien posteriormente se incorporó al trabajo ello no puede suponer una mayor dedicación del padre sino una adecuación a las circunstancias laborales de ambos, que en el caso de la madre es una jornada larga y en el caso del padre una jornada nocturna, lo que no implica que la relación con el hijo sea muy superior a la de la medre, pues no puede olvidarse que el niño iba al colegio, comía en el y después iba a actividades extraescolares, por lo que el real contacto padre-hijo era inferior en tiempo al que se daba entre madre-hijo a lo largo de la noche, al tiempo que no puede ignorarse que el padre adopto respecto del hijo una conducta que cabe calificar de instrumental en relación al litigio, y así cabe considerar su afán de requerir justificantes de sus asistencias al medico o al colegio, lo que fue una conducta nueva surgida a raíz del enfrentamiento, así vemos que todos eso justificantes llevan fechas de 2016 o 2017 y no se aporta ninguno de fechas anteriores.

Es en orden a la actitud de la madre en la que encontramos, con todas las reservas precisas, una mejor valoración, pues ella se ha sometido al consejo de profesionales desde principios de 2016 y trato de buscar el mejor tratamiento para su hijo sin vincularlo al procedimiento, al menos sin aportar informes interesados y parciales. Todo ello sin ignorar que no ha dejado de responde al acoso y de instrumentalizar, también, a su hijo, en el ámbito de una triangulación detectada por los profesionales que se refirieron a la misma de forma reiterada, pero, en todo caso, fue el padre el que ha buscado su voluntad e interés cambiando de domicilio y trasladandolo a Valls sin mostrar respecto, no ya por la madre, sino por los intereses del hijo, cuyo interés superior no parece moverle, interés que se concreta en mantener y respetar la vinculación de madre e hijo, al igual que en el caso contrario.

Por todo lo referido se impone estimar la apelación y atribuir la guarda y custodia del menor Bernardo a la madre, disponiendo que la patria potestad será compartida. Se fija en favor del padre un régimen de estancias consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividades extraescolares los viernes a las 9 horas del lunes. Caso de no haber colegio el padre deber recoger al menor en la casa de la madre a las 6 horas, siendo el también el que deberá devolver al menor a la casa de la madre. Además, el padre podrá tener al menor un día intersemanal, el martes o jueves, desde la salida del colegio a las 20 horas. Ello sin perjuicio de ampliar a dos días por acuerdo de los padres, sin pernocta por estimar que ello es perjudicial para la estabilidad del menor al someterlo a continuos cambios. Caso de no existir colegio, la estancia del día o días intersemanales comenzara a las 18 horas, recogiendo y devolviendo el padre al menor a la casa de la madre.

Las vacaciones se dividirán por mitad, con periodos idénticos para cada progenitor, y recogida y entrega del menor en su domicilio a las 18 horas o a la que pacten los padres o en defecto se mantiene el mismo régimen de vacaciones establecido en primera instancia. Aniversarios y onomásticos se distribuirán por años alternos o, a elección de los progenitores, en la forma fijada en la sentencia recurrida Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar de DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM001 NUM002 , NUM003 , con el ajuar domestico existente al tiempo de la ruptura de la convivencia.

Por lo que se refiere a los alimentos que el padre ha de satisfacer para el hijo, a pesar de la diferencia de ingresos, cifrada en 1581 mensuales los del padre y en 666 los de la madre, resultantes de prorratear por doce meses los ingresos netos, sin retenciones, en el caso del padre (18977€) y de prorratea la suma de 8.000€ por 12, suma que fue la considerada por la Juez a quo, y atendiendo a que el padre aporta vivienda al menor, se fija en 250 e mensuales el importe de la pensión de alimentos a satisfacer mediante ingreso en la cuenta que designe la madre, suma actualizable anualmente con arreglo al IPC catalán, y la mistad de los gastos extraordinarios.

Resulta claro y manifiesto que son muchos los supuestos en que se plantearan dudas o interpretaciones discrepantes, pero los progenitores no pueden olvidar que son ellos los que, en uso de su voluntad y racionalidad, se encuentran en mejor situación para solucionar cada situación en la forma más conveniente para el interés del menor y sus especiales circunstancias, partiendo de que de la solución de esas diferencias dependerá su paz y posibilidades de futuro.



CUARTO.- Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L. Enj. Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Marí Juana contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia DIRECCION002 de Tarragona cuya resolución revocamos, y en consecuencia: 1º) Atribuimos la guarda y custodia del menor Bernardo a la madre, disponiendo que la patria potestad será compartida.

2º) Se fija en favor del padre un régimen de estancias consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividades extraescolares los viernes a las 9 horas del lunes. Caso de no haber colegio el padre deber recoger al menor en la casa de la madre a las 18 horas, siendo el también el que deberá devolver al menor a la casa de la madre. Además, el padre podrá tener al menor un día intersemanal, el martes o jueves, desde la salida del colegio a las 20 horas. Ello sin perjuicio de ampliar a dos días por acuerdo de los padres, sin pernocta. Caso de no existir colegio, la estancia del día o días intersemanales comenzara a las 18 horas, recogiendo y devolviendo el padre al menor a la casa de la madre.

3º) Las vacaciones se dividirán por mitad, con periodos idénticos para cada progenitor, y recogida y entrega del menor en su domicilio a las 18 horas o a la que pacten los padres, o en defecto se mantiene el mismo régimen de vacaciones establecido en primera instancia. Aniversarios y onomásticos se distribuirán por años alternos o, a elección de los progenitores, en la forma fijada en la sentencia recurrida.

4º) Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar de DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM001 NUM002 , NUM003 , con el ajuar domestico existente al tiempo de la ruptura de la convivencia.

5º) El padre satisfará para alimentos del hijo la cantidad en 250 € mensuales mediante ingreso en la cuenta que designe la madre, suma actualizable anualmente con arreglo al IPC catalán, y la mistad de los gastos extraordinarios.

6º) Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.