Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 9/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/012075
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0012075
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 9/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 505/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Mariola
Procurador/a/ Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Recurrido/a / Errekurritua: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO PEDRO VARELA LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 246/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a once de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 505/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de Mariola apelante - demandante, representadoa
por el procurador Sr. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y defendida por el letrado Sr. JUAN LUIS ALFARO
ZUBILLAGA, contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. apelada - demandada, representada por el
procurador Sr. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y defendida por el letrada D. FERNANDO PEDRO VARELA
LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 2 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 2 de noviembre de 2017 , es del tenor literal que sigue: FALLO: 1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Dª Mariola frente a la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Mariola se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 9/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 23 de enero de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de febrero de 2018.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de la Sra. Mariola la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime en su integridad la demanda en su día planteada.

En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: errónea valoración de la prueba, Igualmente venía en denunciar la infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema, expresado de forma sucinta precisando que nos encontramos ante producto de naturaleza jurídica compleja participaciones preferentes respecto de lo cual, razonaba, que ello obliga e impone la obligación de informar adecuadamente tanto desde el ámbito precontractual en punto a la conclusión del contrato, como en fase contractual mediante la documentación exigible. Incidia en este sentido en la idea de servicio de asesoramiento. Expresaba, seguidamente las iregularidades respecto del test de conveniencia. Analizaba seguidamente las circunstancias de la contratación de las dos suscrpciones de los productos financieros preferentes que nos ocupan; concluyendo en la inexistencia de una información adecuada y correcta. No se ha conseguido prueba por parte de la entidad demandada en sentido contratio. Por demás, explicaba, la actora carece de conocimientos financieros no se ha hecho perfil correspondiente, es cliente minorista de perfil conservador. De todo lo cual concluia la existencia de error esencial y excusable, y por ende concluia con la estimación de la demanda.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho. Incidía en todo caso, aun cuando no formulaba al respecto recurso, en la concurrencia de caducidad.



SEGUNDO .- La parte apelante articulaba en su demanda en primer lugar la acción de anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia Emisiones de 18 de Mayo, y Octubre 2009 y adquisición (Orden Valores16 marzo 2009) y (Orden Valores25 de Septiembre 2009) y ello en la cuantía reclamada. En segundo lugar acción de nulidad radical, y en tercer lugar la resolución contractual derivada de la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad demandada ABANCA.

Las cuestiones que en definitiva se vienen en debatir: la errónea valoración de la prueba y en punto a la información como deber impuesto y el error vicio del consentimiento.

Con carácter previo no esta demás hacer si quiera una referencia la caracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes. Y en ello reiterada jurisprudencia del T.S. ha señalado : 1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes. 2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La jurisprudencia del T.S. con reiteración y como muestra recogemos la STS, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2016 las siguientes consideraciones: '-------.

CUARTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: » Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente » .6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por Bancaja (actualmente, Bankia) a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art.

11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

7.- No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la Sra. Josefa adquirió las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

8.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. A su vez, la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Josefa hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.



QUINTO.- Error en el consentimiento. Estimación del recurso.

1.- Tampoco puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Igualmente, la inclusión en la orden de compra de una advertencia genérica sobre posibles riesgos no puede sanar la omisión de una obligación activa de información exigida expresamente por el ordenamiento jurídico.

2.- Dijimos en las sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

3.- Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

5.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa-' STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2017 - 3.- En cuanto al error vicio del consentimiento , hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

4.- En este caso, como correctamente afirma la sentencia de primera instancia, no consta que se informara a la cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 , cuando ni siquiera se han aportado al procedimiento. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de la cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes y deuda subordinada era adecuada a dicho perfil.

STS, Civil sección 1 del 02 de febrero de 2017 '---..

TERCERO.- Error vicio del consentimiento. Deber de información de la entidad de servicios de inversión.

1.- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] »3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».



CUARTO.- Incumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus obligaciones de información.

Estimación del recurso de casación.

1.- Del propio relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que estas obligaciones de información no fueron cumplidas. Lo que, al no ser apreciado así por la Audiencia Provincial, en relación con su consecuencia sobre la prestación del consentimiento por error, contradice la citada jurisprudencia uniforme de esta Sala en la materia y determina la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar el tercero.

2.- En efecto, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993 , cuando en la misma ni siquiera se identifica el producto como participaciones preferentes (al contrario, en el epígrafe «clase de valor» pone: acciones, obligaciones), ni figura si el mismo era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla «plazo de validez» está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que no quedan cubiertas porque en una simple cuartilla manuscrita (el folio 48 a que se refiere la Audiencia), sin firma de nadie, se contuviera la palabra « preferentes», que el interés era del 6,75% con pagos trimestrales y que el vencimiento sería el 6 de julio de 2012, puesto que se omite toda la información relevante relativa a las características y funcionamiento del producto y, sobre todo, sus riesgos.

La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento ...'.

Hasta aquí las reseñas jurisprudenciales explicitadas.



TERCERO .- Expuesto los precedentes prolegómenos, descendiendo al caso concreto, debemos señalar que a nuestro entender en conciencia y en el ámbito de las humanas ciencias, el análisis de la prueba practicada no permite llegar exactamente a idénticas conclusiones de las explicitadas en la resolución recurrida. Y no se llega a la citada conclusión tras examinar por un lado la documental aportada. Ciertamente cabe señalar a la vista de las Ordenes de Compra de las preferentes Caixa Galicia, que contienen aspectos ciertamente mas concretos y realistas sobre su esencia y riesgos, pero sin duda, y desde su lectura, a todas luces insuficientes a una cabal consignación de los verdaderos riesgos que el citado producto financiero conlleva, incluso mas allá de la posibilidad que se apunta escuetamente en ocasión de remisión legislativa en su plena consideración. Pero es que, desde la lectura de la Emisión de Paricipaciones Preferentes letra E, se incide en que son un producto complejo, perpetuo, y en su consideración de liquidez, haciendo referencia al orden de prelación y riesgo de absorción de pérdidas, y perpetuidad, en relación a eseta último aspecto se significa en su amortización a 5 años, con lo que se ha de poner en relación. Igualmente y frente a la consideración de liquidez existe un parámetro relativo a 'El emisor ha suscrito un contrato de Liquidez (dato igualmente a tener en cuenta) con la Confederación Española de Cajas de Ahorro-'. Se advierte de riesgos, pero por otro lado se incide a mayores y, como en este sentido se consigna por el Sr. Aureliano , de que se trataba de un Banco solvente, y en su consonancia, se pondera índices Moody#s y Fitch e igualmente se adjunta desde las 'Principales Magnitudes del Garante' un Balance consolidado, en que es obvio se destacan sus bondades (Activo Pasivo) con lala ratio de solvencia. Por tanto, obviamente, si se percibe aún de forma técnica la existencia de unos riesgos pero junto a unas cautelas y consideraciones, que obviamente la necesaria información verbal en este punto no ahondó en lo necesario. Y con ello nos introducimos en la declaración del Sr. Aureliano el cual no fue partícipe de la contratación de las participaciones marzo 2009.

y,si en la segunda septiembre 2009. Incide en la explicación de las características del producto financiero significando 'mas o menos les explicamos un poquito la orden, liquidez, intereses, quiebra, un poquito, se repasaba un poquito el folleto ...', pero en un contexto tal y como hemos plasmado de bonanza y por tanto, de no determinación en la hipótesis de los riesgos y así señalara '- nosotros como banco la situación era buena ... la situacion del banco no era de riesgo, la sociedad funcionaba bien -'. En definitiva, la situación no hizo significar, mediante oportunas simulaciones, la realidad de los graves riesgos que en definitiva se asumían y resultaban. Ciertamente en la segunda de las contrataciones se observa el test de conveniencia con resultado negativo, ahora bien, el mismo se realiza el mismo día de la contratación de la Orden de Valores correspondiente el mes de Septiembre, y desde la información suministrada, en el contexto significado, '- como tal producto bueno en ese momento -'. Por demás, téngase en cuenta que el Sr. Aureliano , respecto el test de conveniencia y la propia sentencia lo destaca, resultando concorde a sus manifestaciones, que no podía precisar cuando se realizaba el test de conveniencia,el cual es por demás vago en su contenido, test que debe ponerse igualmente en relación con el dato incidente de que se realizó la oferta de varios productos y este era interesante; en pasajes de su declaración, por demás, señala no recordar exactamente la concreta intervención -informacion- con la Sra. Mariola . Desde lo expresado no puede afirmarse la debida información articulada, en los exigentes y exquisitos términos requeridos, en la intervención que nos ocupa.

Por demás, es claro, que la Sra. Mariola no tiene un perfil inversor en relación a la complejidad que al producto financiero se adjudica.

Por cuanto antecede debemos señalar la existencia de error como vicio del consentimiento y por ende en consideración causal procede determinar la anulabilidad -nulidad- de las aportaciones preferentes subordinadas Novagalicia - Caixagalicia- que nos ocupan.



CUARTO .- Vistos los términos del recurso debemos comenzar por la cuestión de la Caducidad En este sentido esta Sala ha mantenido en reiteradas ocasiones y entr otras en nuestra sentencia SAP, BIZKAIA Civil sección 3 del 11 de enero de 2018 '-

TERCERO.- Entrando en el análisis del supuesto enjuiciado y con relación a la caducidad de la acción, esta Sala ha dicho con insistencia y reiteración que se deberá incidir en si la demanda se ha interpuesto en el plazo de cuatro años, así al respecto de esta excepción y en supuestos similares decimos que este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción. Y es que aunque algunas sentencias del TS, relativamente antiguas, consideraron que se trataba de un plazo de prescripción ( STS de 27 de marzo de 1987 , 23 de octubre de 1989 y 5 de marzo de 1992 ), las sentencias más recientes otorgan a dicho plazo, ya sin especiales dudas, el tratamiento de la caducidad ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ).

La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo.

Respecto de ella y pese a las contradicciones iniciales de la jurisprudencia menor y concretamente de las tres secciones de nuestra Audiencia Provincial, el TS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 reseña, en relación con otro producto y no con aportaciones financieras ni de eroski ni de fagor que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar- (fundamento jurídico quinto) señala: La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya el TS en los tres autos de 9/09/2015 y 15/07/2015 .

En este sentido la reciente Sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad de las Aportaciones Financieras de Eroski. Por lo que pese a que la demandada consideraba que no era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 ya que se refiere a productos complejos y no a simples órdenes de compra, el criterio del Alto Tribunal no es ese. Así se dice en esta reciente sentencia: 'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.

En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.' La cuestión consistirá ahora en dilucidar en qué momento la parte actora fue consciente del error (si lo hubo) o pudo saberlo y ejerció la acción de anulabilidad.

De la documental obrante en autos no se acredita el conocimiento de error en un momento anterior a los cuatros años en que la parte actora pudo ejercitar su acción de anulabilidad.

Así advertimos que sobre la alegación de si con la información que se recibía periódicamente los actores podían conocer las características del producto AFS dice el TS en su Sentencia del pleno de 18/04/2013 , si bien para un supuesto de hecho distinto, que entiendo extrapolable, sí refiere que esta información bancaria periódica 'sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado ...'.

Hasta aquí la mención de la sentencia referenciada.

En el presente supuesto debemos señalar que la demandada pese a hacer consideración respecto de la caducidad concurrente, no formuló recurso de apelación y por demás los aspectos que la sentencia toma en consideración para afirmar la inexistencia al caso de caducidad deben ser ratificados.

Por demás, en cuanto a los efectos de la nulidad, debemos determinar que: La entidad demandada deberá devolver el importe nominal de 65.000 € intereses legales hasta fecha de 19 de Julio de 2013 de lo que deberá descontarse la cantidad de 38.865,38 € quedando un principal pendiente de 26.134,62 € intereses legales hasta la fecha de la sentencia de la instancia, minorando el resultante en los rendimientos brutos , intereses legales desde sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia.

Por cuanto antecede, procede estimar la demanda en su día formulada declarando en cuanto a las costas de la instancia su imposición a la parte demandada y en cuanto a las generadas en esta alzada sin expreso pronunciamiento.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Mariola frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinariot 505/16, con fecha 2 de noviembre de 2017, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS dicha resolución, declarando la nulidad de las órdenes de valores a que el procedimiento se contrae y ello con los efectos precisados en el fundamento cuarto, anteúltimo párrafo, y todo ello con imposición de costas de la instancia a la entidad demandad y sin expreso pronunciamiento respecto de las generadas en esta alzada.

Devuélvase a Mariola el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0009 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que procede, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.