Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 321/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00246/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: MNJ
N.I.G. 06011 41 1 2018 0001573
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2018
Recurrente: CAIXABANK, S.A., CAIXABANK, S.A.
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS, ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ,
Recurrido: Samuel
Procurador: MARIA TERESA PARRA FRESNO
Abogado: ANTONIO MARIA NUÑEZ GIL
SENTENCIA Núm.446/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
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Recurso Civil núm.321/2.019
Autos de JUICIO ORDINARIO n º 487/2.018
Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Almendralejo
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En la ciudad de Mérida a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO Nº 487/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almendralejo
a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.321/2019, en el que aparecen, como parte apelante
Caixabank S.A, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora Doña Elena Medina
Cuadros y asistida por la letrada Doña Elisa Espada Imedio y como parte apelada Don Samuel , que ha
comparecido representado en esta alzada por la procuradora Doña María Teresa Parra Fresno y asistida por
el letrado Don Antonio María Núñez Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo se dictó en los autos núm. 487/2.018 sentencia el día 26 de junio de 2.019 cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. PARRA en nombre y representación de Samuel contra CAIXABANK S.A y CONDENO a CAIXABANK S.A a abonar al actor la cantidad de 35.160 euros, con el abono de los intereses legales del 6% desde las fechas de cada una de las cantidades anticipadas a cuenta hasta la fecha de la sentencia y desde dicha fecha con los intereses del artículo 576 de la LEC, así como al pago de sus costas del proceso' .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Caixabank S.A, representada en esta alzada por la procuradora Doña Elena Medina Cuadros y asistida por la letrada Doña Elisa Espada Imedio.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 6 de noviembre de 2.019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta su recurso de apelación la entidad demandada Caixabank S.A en que no cabe aplicar el interés del 6% que se contiene en el fallo de la sentencia pues fue derogado por la Ley de Ordenación de la Edificación, que en su Disposición Adicional Primera se refiere al interés legal del dinero.

También se considera que no procede la condena al pago del interés desde la entrega de las cantidades o fecha de los ingresos al promotor, pues ninguna reclamación se ha efectuado en años a la demandada, sin que puedan traspasarse los efectos a otra parte, debiéndose así aplicar el interés legal desde la interposición de la demanda, con cita de doctrina jurisprudencial que se considera aplicable.

La parte demandante y ahora apelada, antes de sostener el acierto de la sentencia de instancia al imponer el interés en tal cuantía y con dicho dies a quo, considera que este motivo de apelación es ahora una cuestión nueva no discutida en primera instancia.



SEGUNDO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, cabe recordar, como hace la SAP de Ávila sección 1ª, del 13 de septiembre de 2019ROJ: SAP AV 470/2019 - ECLI:ES:APAV:2019:470 que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de Abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de Octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.



TERCERO.- Pues bien, si se observa los términos del debate tal y como quedó configurado tras la presentación de la contestación a la demanda y el acto de audiencia previa, la sentencia estimó íntegramente la demanda y, aunque en el F.J Cuarto se refiera genéricamente a los 'intereses legales', en el Fallo se deja bien claro que son del 6% y que han de computarse desde la 'fecha de cada una de las cantidades anticipadas' y a partir de la sentencia con el interés del art. 576 LEC. Precisamente esta es la misma petición que se contenía en la demanda.

En la contestación a la demanda, en el apartado undécimo que aborda específicamente la cuestión de los intereses reclamados, solo se dice por la demandada literalmente lo siguiente: ' respecto a la reclamación de intereses que se efectúa de contrario en el suplico de la demanda, manifestamos nuestra más enérgica disconformidad. Los intereses regulados en la ley 57/68 derogada por la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, son imputados con un claro carácter sancionador. El incumplimiento de las obligaciones contractuales solo es imputable al demandante o en su caso al codemandado, no a mi principal, por lo que no procede imponerle una sanción derivada del incumplimiento ajeno'.

Como se puede comprobar, se alude expresamente a la cuestión jurídica de la falta de legitimación por así decirlo para recibir unos intereses que habrían de imponerse, se dice, a un 'codemandado' que aquí no existe, pues es solo una la parte demandada. Ninguna referencia se contiene al dies a quo, pero sí que se alude expresamente a la cuestión paladina de esa 'derogación' por lo que se refiere dese luego al apartado de los intereses que es objeto de análisis por la demandada, aunque sin más precisiones. Pero es que, visionada la grabación de la audiencia previa, se comprueba cómo por la representación procesal de la entidad demandada y sin oposición alguna de la contraparte, quedó determinado también como controvertida la cuestión de la 'cuantía de los intereses' reclamados, sin más precisiones. Esta oposición pues debe considerarse suficiente, para considerar que no es una cuestión nueva, solo suscitada en esta instancia, sino que sí formó parte del debate de la primera instancia al menos si el tipo de interés que debía aplicarse era el previsto en la ley 57/68 o el contenido en la ley 38/1999.

Pues bien, no se acepta por la Sala la tesis que sostiene en su oposición a la apelación la parte demandante de mantener la posible aplicación del interés del 6% en este y otros casos similares pues la derogación operada por la disposición adicional de la LOE es evidente y desde su redacción original en 1.999, anterior pues a la celebración del contrato de litis en el año 2006. Otra cosa es que la Ley 57/1968 de 27 julio fuera derogada por la letra a) de la disposición derogatoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación («B.O.E.» 6 noviembre), el 1 de enero de 2016. Téngase en cuenta que dicha disposición derogatoria tercera ha sido introducida por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras («B.O.E.» 15 julio 2015). Ni cabe distinguir entre aval y seguro como se pretende per la parte apelada, ni aplicar la doctrina jurisprudencial menor que se cita y que no se comparte.

Y es que sobre el particular del tipo de interés aplicable y también sobre el dies a quo se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal. En efecto, los intereses están legalmente establecidos y no son los del 6% y el dies a quo se fija en el respectivo momento del ingreso de las cantidades, ya que así lo dispone la Disposición Adicional Primera de la LOE y lo ha establecido el Tribunal Supremo de forma reiterada, por todas Sentencia de 17 de Marzo de 2.016 al señalar: 'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'.

Más clarificadora resulta la reciente Sentencia de 25 de Junio de 2.019, al establecer: '1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de laLey 57/1968, pues su art. 1-1.ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y suart. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de lad. adicional 1.ª de la LOE de 1999).' Como se ha dicho, es cuestión que esta Sala considera paladina la del devengo solo del interés legal en virtud de lo anterior. En cuanto a ese dies a quo habría que decir que, en su contestación, como se ha visto, la demandada no sacaba a colación esta cuestión de manera expresa, con lo que como señala la apelada, puede considerarse cuestión nueva en esta instancia. Pero, aunque así no lo fuere, también cabe desestimarla como se ha visto, al tener que considerar ese interés legal como remuneratorio a devengar desde las entregas de las cantidades de referencia.

Sigue en este punto esta Sala lo expuesto por la sección 12ª de la AP Madrid, en Sentencia de 6 de junio de 2.019,que señala lo siguiente: ' Debe recordarse al apelante que la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre del año 2013 ya sentó respecto de los intereses legales su devengo desde que se llevaron a cabo las aportaciones, ello es concorde tanto con lo dispuesto en elartículo uno de la Ley 57/68, como con laletra c) de la disposición adicional primera de la L.O.E ., pues con independencia del porcentaje aplicable, establecen la garantía de devolución de las cantidades entregadas más el interés legal del dinero, desprendiéndose de ello que el interés debe devengarse desde la entrega de las cantidades.' Únicamente añadir que se comparte el criterio de la ya citada SAP de Madrid, sección 13ª, de 31 de mayo de 2019, que señala: ' Intereses generados por las cantidades aportadas por la demandante.

Se plantea por la apelante que los intereses sólo podrán reclamarse desde la fecha de interposición de la demanda, por lo que debería revocarse en este punto la sentencia apelada. Esta misma cuestión ha sido ya resuelta en anteriores ocasiones por este tribunal, en sentencias como la de 25 de junio de 2018 , entendiendo que conforme a la Ley 57/68 se debe proceder a la restitución de las prestaciones que fueron objeto, con los intereses devengados por la entidad bancaria responsable. Se deberán devolver las cantidades recibidas con los intereses desde su percepción reponiendo a la parte en el momento anterior a su entrega tratándose no de una indemnización por daños y perjuicios que se deban liquidar y reclamar para el devengo de interés, sino que estamos ante un supuesto especial de rescisión o resolución contractual tutelada por ministerio de la ley en la que rescindido el contrato por incumplimiento del comienzo de las obras o de la entrega a plazo, se deben restituir las cantidades entregadas resolviéndose el contrato y por lo tanto llevando aparejada la devolución de las cantidades con los intereses desde su percepción como efectos de la rescisión del contrato, y no como efectos de una supuesta mora en el cumplimiento de su obligación de pago.

Así lo señala la STS 540/13 que anuda los intereses no a la mora sino como fruto del dinero entregado en un determinado momento. La restitución integra o total implica la devolución de la prestación dineraria acompañada de sus correspondientes intereses desde la entrega de las cantidades. En otro caso las previsiones de la Ley 57/68 y de la Ley de Ordenación de la Edificación serían superfluas, de esta forma se compensa también la perdida (y por el contrario el beneficio) de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimientos a la parte obligada, estando ante una rescisión de contrato que lleva implícita una resolución por incumplimiento de la obligación de plazo de entrega o de comienzo de las obras delart. 1.124 CCtutelada por las disposiciones legales de protección del consumidor de vivienda. La restitución integra y la protección integra del consumidor sólo pasa por la devolución del dinero con los correspondientes intereses desde su entrega, no de otra forma se puede compensar al consumidor de vivienda al que pretende dar protección la Ley 57/68 siendo que de otra forma se vería beneficiada la parte incumplidora por la disponibilidad del dinero durante meses o años debiendo luego devolver y abonar intereses de parte del referido plazo suponiendo un beneficio para el incumplidor frente a la pretensión de la norma de restaurar y proteger al consumidor de vivienda acordando y tutelando 'ex lege' la rescisión del contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda o comienzo de las obras, rescisión del contrato que lleva la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación asumida conforme elart. 1.124 CCy que conforme elart. 1.290 ,1.291y1.295 CCsuponen un supuesto de rescisión de contratos por ministerio de la ley con los efectos delart. 1.295 CCque implica la obligación de devolución de las cosas objeto de contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, los efectos resolutorios se producen 'ex tunc' , lo que supone la devolución de lo percibido (en este caso dinero) con los intereses de la referida cantidad desde su entrega como fruto de ese dinero del que no se ha dispuesto y del que sí ha dispuesto la parte incumplidora.

En tal sentido fue resuelto por resoluciones anteriores de la presente Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid y en igual forma STS 142/16 de 9 de marzo y Autos reiterados de esta Sección de 16 de marzo de 2012 y 18 de septiembre de 2017 (rollo 316/17), así también Auto 15/18 de 19 de enero de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de forma que resulta tanto de losartículos 1y3 de la Ley 57/1968como de ladisposición adicional primera de la LOE, que losintereseslegales han de devengarse desde que las aportaciones fueron realizadas, no desde la fecha del requerimiento, y ello hasta que se haga efectiva la devolución de las cantidades, criterio mantenido de forma pacífica por nuestra jurisprudencia mayor y menor - SSTS 142/2016, de 9 de marzo ,174/2016, de 17 de marzo o 469/2016, de 12 de julio - en base al carácter remuneratorio -que no el moratorio de losartículos 1100y1108 CC- de los referidos intereses.' Por todo ello, es correcto el cómputo de intereses que hace la demanda y la sentencia desde la entrega de las cantidades. Con estas premisas resulta difícilmente tolerable que pretenda ampararse la no percepción de intereses desde la fecha de cada aportación en un supuesto retraso desleal en la reclamación o en la doctrina del abuso de derecho cuando es una norma legal la que establece claramente el dies a quo que ha de tomarse en cuenta. No obstante, es el tipo de interés al 6% el único aspecto de la sentencia que ha de revocarse en este caso, con la consiguiente estimación solo parcial del recurso de apelación.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso las costas de esta alzada no son de imposición a parte alguna ex art. 398 LEC en relación al art. 394 del mismo texto legal.

En cuanto a las costas de la primera instancia ex art. 394 LEC, se confirma la imposición de las mismas a la parte demandada, pues no obstante la revocación parcial en el punto del importe de los intereses al 6%, se considera que la estimación de la demanda es sustancial, al tratarse de un aspecto accesorio en el objeto de discusión, quedando subsistente incluso como se ha visto el propio dies a quo del devengo. Creemos que es perfectamente aplicable a este caso la doctrina del Tribunal Supremo que equipara, a efectos de la condena en costas, el vencimiento sustancial con la estimación íntegra de la demanda; así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 indica que esta ' Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamosparcialmente el recurso de apelación formulado por Caixabank S.A, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora Doña Elena Medina Cuadros y asistida por la letrada Doña Elisa Espada Imedio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Almendralejo de fecha 26 de junio de 2.019 en los autos de Juicio Ordinario n º 487/2018, revocandodicha resolución en el único extremo de que la condena de la entidad demandada en cuanto a los intereses lo es de los intereses legales, y no del 6%, quedando subsistente el resto del contenido del fallo, sin imposición a parte alguna de las costas de esta alzada, confirmándose también la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-