Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 808/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0816942120158154231
Recurso de apelación 808/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 333/2017
Parte recurrente/Solicitante: Prudencio
Procurador/a: DIANNE PAOLA SUAREZ VILLA
Abogado/a: Xavier Muñoz Roch
Parte recurrida: Blanca
Procurador/a: MARC TARRAGO FREIXA
Abogado/a: Leopoldo Perea Galindo
SENTENCIA Nº 246/2019
Magistrados:
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 11 de abril de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de julio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 333/2017, remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Dianne Paola Suárez Villa, en nombre y representación de D. Prudencio , contra la Sentencia de fecha 14/05/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Marc Tarragó Freixa, en nombre y representación de Dª Blanca . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dianne Paola Suárez Villa, en representación de Prudencio , frente a Blanca . Se imponen las costas a la parte demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 14 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 333/17, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Prudencio contra Doña Blanca , desestima en su integridad la demanda formulada e impone a la parte demandante el pago de las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Prudencio , interpone recurso de apelación mediante el que interesa la estimación de la demanda formulada y consiguientemente, el establecimiento de una custodia compartida del hijo común menor de edad, Clemente , por semanas alternas, distribuyéndose ambos progenitores de forma igualitaria el tiempo de permanencia del menor con cada uno de ellos.

La parte demandada, Sra. Blanca y el Mº Fiscal, se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes al firmar el convenio regulador aprobado por la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017, recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 22/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

De forma previa debemos poner de manifiesto que en fecha 11 de mayo de 2.017, recae Sentencia en el procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , mediante la que se adoptan las siguientes medidas definitivas acordadas por las partes: 1ª.- Atribuye a la madre la Guarda del hijo menor de edad, Clemente , nacido en fecha NUM000 de 2.015, siendo la potestad parental conjunta por ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que el hijo menor pueda estar en compañía de su padre, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20,00 horas y mitad de los periodos de vacaciones escolares del menor.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

En fecha 3 de octubre de 2.017, el Sr. Prudencio , presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones de modificación de las medidas aprobadas por la sentencia de 11 de mayo de 2.017 (5 meses después de recaer ésta), en la que se interesa por el demandante ahora recurrente un cambio en el sistema de Guarda del menor concertado por las partes, interesando que se establezca una Custodia Compartida del hijo común por parte de ambos progenitores.

Fundamenta su pretensión el padre demandante en el hecho de que desde el mes de marzo de 2.017 y hasta el mes de julio del mismo año, el hijo común, Clemente , ha estado con el padre todas las mañanas como consecuencia de que el trabajo de la madre no le permitía atender al hijo menor de edad, por lo que acudía al padre, que durante ese periodo de tiempo se encontraba sin trabajo.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que pese al breve espacio de tiempo transcurrido entre la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017 y la fecha en la que es presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones (cinco meses después), no cabe duda que sí se ha producido una variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la sentencia referida, sin embargo, lo que no consta acreditado es que dicho cambio de circunstancias sea de carácter permanente y aconseje el establecimiento de una custodia compartida del hijo común de los litigantes, sin que puedan apreciarse tales caracteres de forma fundamental debido al breve espacio de tiempo transcurrido entre una fecha y otra.

De forma previa, debemos poner de manifiesto que el hijo común de los ahora litigantes nace en fecha 16 de marzo de 2.015, por lo que en la actualidad cuenta cuatro años de edad (tres años cuando recae la sentencia recurrida).

De la documental aportada a las actuaciones en relación con los interrogatorios de las dos partes litigantes, se desprende que con anterioridad los dos progenitores se encontraban en una situación de desempleo, mientras que en la fecha en la que se celebra la vista principal en la primera instancia los dos progenitores y litigantes manifiestan que tienen trabajo, y además, los dos viven en la localidad de DIRECCION000 , el ahora demandante con su actual pareja, y la demandada comparte piso con la persona que fue su anterior pareja y padre de una hija común, con la que manifiesta tener una excelente relación.

Por otro lado, no resulta controvertido, que la relación del hijo común con su progenitor no custodio es buena, y que además el padre se encuentra capacitado para atender las necesidades de su hijo menor de edad, como se pone de manifiesto por el hecho de que la madre ha acudido al padre cuantas veces lo ha necesitado debido a su horario laboral.

Igualmente, reconoce el actor y recurrente en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que ha venido incumpliendo la obligación de abonar la pensión alimenticia establecida a favor de su hijo menor de edad por sentencia de 11 de mayo de 2.017 , lo que de forma evidente supone una infracción de carácter grave puesto que se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Valorando cuantas circunstancias han quedado expuestas debemos llegar a la conclusión de que efectivamente, como hace la resolución recurrida, no consta acreditado la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de Guarda y Custodia para atribuir de mutuo acuerdo la Guarda del hijo común menor de edad, a favor de la madre ahora demandada, lo que no supone ignorar el cambio de determinadas circunstancias que se ponen de manifiesto en las presentes actuaciones, el hecho de que el ahora demandante conviva con su pareja actual, y teniendo ambos progenitores sus respectivos domicilios en la misma localidad, DIRECCION000 . Además, ambos manifiestan que cuentan con trabajo, habiendo quedado de manifiesto la disposición de ambos de colaborar en la formación y educación del hijo común, por lo que de consolidarse esa relación que se vislumbra y acreditándose el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la pensión de alimentos del hijo común, puede llegar a cumplirse los requisitos necesarios para el establecimiento de una custodia compartida del hijo común menor de edad en beneficio de este, pero de momento debe mantenerse el mismo sistema de guarda del menor establecido de mutuo acuerdo por las partes, si bien el régimen de relaciones personales del menor con su progenitor no custodio debe completarse añadiendo una tarde intersemanal con pernocta (los miércoles) desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el jueves por la mañana a la entrada del centro escolar al que asiste el menor, permaneciendo invariable el resto de las medidas acordadas en la sentencia de 11 de mayo de 2.017 .



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Por otro lado, al modificarse el régimen de visitas establecido con anterioridad, procede modificar el pronunciamiento relativo al pago de las costas originadas en la primera instancia, de forma que no procede hacer especial pronunciamiento de las originadas en esa instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Prudencio , contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 333/17, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Blanca , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que el régimen de relaciones personales del hijo menor de edad con su progenitor no custodia se modifica en el sentido de añadir una tarde intersemanal con pernocta (los miércoles), desde la salida del colegio o actividad extraescolar en su caso, hasta el jueves a la entrada del centro escolar, y se mantienen el resto de las medidas definitivas acordadas por las partes y aprobadas por la Sentencia de 11 de mayo de 2.017 .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.