Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 109/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00246/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2018 0003564
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000552 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Recurrido: Benigno
Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 246
En Burgos, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 109/2019,
dimanante del Juicio Ordinario 552/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha
19 de octubre de 2018 , en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA , representado por la
Procuradora de los tribunales, doña María Concepción Santamaría Alcalde, asistido por el Abogado don
Alberto Alonso de Linaje, y como parte apelada, DON Benigno , representado por el Procurador de los
tribunales, don José Luis Rodríguez Martín, asistido por la Abogada doña Rosalia Vidal del Cura siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Martín en nombre y representación de D. Benigno frente a CAIXABANK, S. A., representado por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, debo declarar y declaro la nulidad de - la cláusula no financiera 10ª COMPENSACIÓN , en lo referente a su párrafo segundo (se indica tercero, pero se transcribe el segundo) y en el particular relativo a 'Los gastos a cargo del prestatario, serán de cuenta exclusiva de la parte deudora de todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, incluso los derivados de la previa tasación de la finca que se hipoteca, una copia liquidada e inscrita en el mismo, para la Caja acreedora, otra simple para la parte prestataria y los de modificación, si la hubiere, y cancelación en su día' Incluida dentro de la escritura nº 930 de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca de fecha 2 de julio de 2009 - la estipulación 5ª.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO , también en cuanto al párrafo 'Los gastos a cargo del prestatario, serán de cuenta exclusiva de la parte deudora de todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, incluso los derivados de la previa tasación de la finca que se hipoteca, una copia liquidada e inscrita en el mismo, para la Caja acreedora, otra simple para la parte prestataria y los de modificación, si la hubiere, y cancelación en su día' Incluida en la escritura nº 931 de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de julio de 2009. Asimismo, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora las sumas de ciento cincuenta y seis euros con ochenta y ocho céntimos (156,88 euros), ciento setenta y cinco euros con ochenta céntimos (175,80 euros), ciento veintitrés euros con cincuenta céntimos (123,50 euros), doscientos setenta y tres euros con treinta y siete céntimos (273,37 euros), ciento quince euros con noventa y nueve céntimos (115,99 euros) y doscientos cuarenta y siete euros (247 euros), lo que hace un total de MIL NO VENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.092,54 euros) más los intereses legales desde la fecha en que se pagó cada una de esas cantidades. No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de CAIXABANK, S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2019 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes contra la entidad financiera demandada y anula por abusivas las cláusulas de gastos insertas en las dos escrituras de préstamo hipotecario suscritas el 2 de julio de 2009 (la de compraventa, con subrogación y ampliación del préstamo hipotecario y la de préstamo hipotecario) y condena al banco prestamista a restituir a los prestatarios la mitad de las cantidades pagadas por éstos por gastos de notaría y la totalidad de los gastos de registrador y gestoría, con más los intereses legales desde la fecha de su abono, y sin imposición de costas procesales, y el banco demandado interpone recurso contra tal sentencia solicitando su revocación a fin de que se dicte otra por la que se desestime la demanda, alegando su falta de legitimación pasiva en el primer contrato de compraventa, subrogación y ampliación del préstamo hipotecario, y que no le corresponde pagar los gastos de notaría y registro, y que no se le puede repercutir todos los gastos de gestoría; recurso al que se ha opuesto la parte demandante, que solicita que se confirme la sentencia y se condene al banco al pago de las costas del recurso.



SEGUNDO.- Este tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la validez de la cláusula suelo o de gastos inserta en una escritura por la cual una promotora vende una vivienda y el comprador se subroga en el préstamo hipotecario concedido por el banco demandado a la promotora, considerando que en tales casos la cláusula debe considerase impuesta por el banco prestamista, que debe consentir la subrogación, y que es el principal beneficiario de tal cláusula, por lo que existe motivos para considerar que estamos ante una cláusula predispuesta en beneficio de tal banco prestamista que puede ser anulada por abusividad del mismo modo que se anulan las cláusulas suelo o de gastos insertas en escritura de préstamo hipotecario concertadas por el banco. En tal sentido nos pronunciamos en la Sentencia 209/2018, de 14 de junio dictada por este Tribunal (recurso 84/18 , Ponente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia): ' La sentencia condena a la devolución de la mitad de los gastos notariales porque considera que ambas partes, prestamista y prestatario, están interesados en la operación. Precisamente este interés del Banco prestamista en celebrar el contrato de préstamo es lo que ha estado en la base de la mayor parte de las sentencias que imputan dichos gastos a las dos partes por mitad. Sobre esta cuestión nosotros hemos dicho que 'ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC '.

Lo anterior cuando se trata de un préstamo hipotecario que se concierta por primera vez, normalmente para permitir al prestatario la compra de una vivienda. Pero en este caso se trata de una subrogación en un préstamo anterior. En principio, cuando se trata de una subrogación en un préstamo hipotecario parece que el único interesado en la subrogación es el prestatario quien de esta forma podrá hacer frente al pago del precio que se corresponda con la cantidad pendiente de pago del préstamo en el que se subroga. Por el contrario, al Banco prestatario le debe ser en principio indiferente la subrogación, pues su interés en recuperar el importe del préstamo se satisface de la misma manera con la subrogación o sin ella.

Sin embargo, la falta de interés del banco prestamista no está tan clara cuando el original préstamo hipotecario es un préstamo de financiación al promotor, que forma parte de toda una operación diseñada para que sean los futuros compradores de las nuevas viviendas los que se subroguen en la parte que les corresponde del préstamo. En este caso lo que le interesa al banco prestamista es que la promoción concluya con la venta de las viviendas y la subrogación de los compradores en el mismo préstamo concertado por el promotor. Lo que no le interesa al banco es que el promotor continúe siendo el prestatario, pues esto significará que no ha vendido todas o algunas de las viviendas, lo que pondrá en riesgo la operación y la recuperación por el banco del dinero invertido. Las cláusulas que se introducen en estas operaciones de subrogación son además verdaderas novaciones del primer préstamo hipotecario para adaptar el préstamo al promotor a los préstamos individuales de los compradores, constituyendo verdaderas condiciones generales predispuestas por el banco, aunque este solo aparezca en la escritura en calidad de autorizante de la subrogación. Como contrapartida a esta excesiva intervención del prestamista en la escritura de subrogación, la posibilidad del banco a oponerse a la subrogación de los individuales prestatarios está muy limitada. Por el contario la mayor parte de las veces viene obligado a facilitarla.

Este es el supuesto que nos ocupa según se deduce de la escritura de préstamo. La vivienda que se compra y se hipoteca es el resultado del proyecto de compensación y urbanización del plan parcial Cotaján este de Aranda de Duero, que se supone llevó a cabo la parte vendedora Técnicos Constructores Madrileños SL. En esa condición se hipotecó, y por lo tanto destinada a venderse, una vez finalizada, con subrogación del comprador en el mismo préstamo hipotecario. El interés del banco demandado es que esa subrogación se produjera, y por ese motivo debe mantenerse la condena al pago de la mitad de los gastos notariales que se corresponden con la subrogación. ' Y en el mismo sentido lo hicimos en la Sentencia núm. 251/2018, de 28 de junio (recurso núm. 158/18 ), de la que fue ponente quien esto escribe. Y en tal sentido cabe señalar: 1) La escritura de compraventa de la vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario viene precedida por la escritura otorgada en fecha anterior por la cual el banco demandado concedió un préstamo hipotecario a la promotora vendedora que gravaba la finca en la que se construían las viviendas que iban a venderse en un futuro a compradores, siendo obvio que cuando se otorga tal préstamo hipotecario el banco prestamista sabía que las viviendas a construir iban a vender a los distintos compradores y que estos iban a subrogarse en la parte del préstamo correspondiente a cada vivienda comprada, siendo por lo demás el interés del banco prestamista que se realizase tal venta y subrogación en el préstamo hipotecario, dado que con ello los compradores asumían como nuevos deudores la responsabilidad del pago del préstamo y quedaba garantizada el pago de la deuda en mayor grado que de no llevarse a cabo la citada compraventa y subrogación, pues la ausencia de tal negocio supondría que la operación se ha frustrado con mayor riesgo de impago en caso de seguir siendo la deudora la promotora 2) Que siendo cierto que el banco demandado no ha sido parte en la escritura de compraventa de vivienda y subrogación del préstamo hipotecario, no lo es menos que tal banco ha consentido y autorizado tal subrogación que implica una novación subjetiva del contrato de préstamo con sustitución del primitivo deudor, la promotora vendedora por otro nuevo, el comprador de la vivienda, y como es sabido el art. 1.205 del CC exige que la novación subjetiva que implica el cambio de deudor se realice con el consentimiento del acreedor, en este caso el banco prestamista.

3) Que resulta obvio que el banco demandado es el beneficiario de tal subrogación y de la asunción por el comprador que se subroga en el pago del préstamo hipotecario de la cláusula gastos que impone al prestatario el pago de los gastos de subrogación en la hipoteca que de no haber mediado tal cláusula correspondería pagar al banco.

Por lo arriba expuesto cabe concluir que si el banco prestamista había previsto la subrogación de los compradores de viviendas en el préstamo hipotecario, estando además interesado en que tal subrogación se produjese para así dotar de mayor garantía al pago de la deuda, si es el máximo beneficiario por la cláusula de gastos, y si en definitiva tal banco debe autorizar o consentir la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario por implicar una novación subjetiva con cambio de deudor, no cabe sino concluir que el banco prestamista impuso la cláusula de gastos que le beneficiaba, pues sin duda de no haber mediado tal cláusula no hubiera autorizado o consentido la escritura de subrogación. En tal sentido cabe considerar que la cláusula de gastos impugnada es una cláusula predispuesta e impuesta por el banco demandado y por ello éste está legitimado pasivamente para soportar la acción de nulidad por abusividad de tal cláusula, pese a no ser parte en la escritura de subrogación, pues como ya hemos dicho se beneficia de tal cláusula y autorizó la citada escritura, autorización que, reiteramos, no hubiera mediado de no haberse insertado tal cláusula.



TERCERO.- Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1 /2007, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario. Y en tal sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en doctrina que reiteró la Sentencia de 15 de marzo de 2018 - la que se pronuncia sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las Sentencias de 23 de enero de 2019 , que zanjan toda controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumo , debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y ha confirmado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestamista ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, solución que por lo demás es conforme con lo dicho por el Tribunal de Justica de la Unión Europea en Sentencia de 31 de mayo de 2018 que reconoce 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'. . Para ello es preciso establecer a quien corresponde el pago del gasto conforme la normativa específica que lo regulaba en el momento de efectuarse el abono, el interés de las partes contratantes en el pago y el principio de reciprocidad contractual conforme al cual deben interpretarse los contratos onerosos ( art. 1.289-1º in fine, del CC ).

Pues bien, conforme lo anterior, la doctrina sostenida por este tribunal que ha sido confirmada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real. Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago. Respecto a los gastos de gestoría, que este tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, el Tribunal Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 atribuye su pago de tal gasto a las dos partes por considerar que se realizan en el interés de ambos. Sobre los gastos de tasación no se ha pronunciado el Supremo en las referidas Sentencias, por lo cual mantenemos el criterio seguido por este tribunal de entender que existir un interés reciproco en tales gatos debe ser soportado por ambas partes, como ocurre con los gastos de notorio y gestoría.

Por lo dicho y sin necesidad de mayor argumentación, pues estamos ante una cuestión jurídicamente zanjada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que no ofrece apenas margen para la discusión jurídica, se está en el caso de confirmar la sentencia de instancia, cuya extensa argumentación compartimos hacemos nuestra, y ello con una salvedad, que en lo referente al gasto de gestoría reclamado (la mitad del generado por las escrituras en consideración que la otra mitad se corresponde con la compraventa, que obviamente no corresponde abonar al banco) debe reducirse a la mitad conforme la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de enero de 2019 , correspondiendo por ello abonar al banco la suma de 123,5 euros en cada una de las escrituras.

En lo referente al pago de los intereses legales por las cantidades abonadas de forma indebida en concepto de gastos desde la fecha en que se realizó el abono en vez desde la fecha de la reclamación, hemos de señalar que la cuestión ha quedado zanjada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo un.

725/2018, de 19 de diciembre , que señala que procede el pago d de los intereses legales que se devengan por las cantidades pagadas en concepto de gastos por el prestatario desde la fecha de su abono y a cuyo reintegro se condena a la entidad prestamista por ser un pago indebido, al ser de aplicación analógica lo dispuesto por el art. 1.896 del CC para los cobros de cantidades indebidas.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAIXABANK, SA' contra la Sentencia núm. 874/2019, de 19 de octubre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 552/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos promovido contra tal entidad por la representación procesal de don Benigno y, en su consecuencia, revocar tal Sentencia en el extremo que la condena al banco demandado se reduce al pago de la mitad de los gastos de gestoría generados por ambas escrituras públicas, esto es 123,50 euros por cada una, con más el interés legal devengado por tal cantidad desde la fecha de su abono, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia; todo ello, sin imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.