Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 433/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00246/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NDR
N.I.G. 13053 41 1 2017 0000425
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MANZANARES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN MADRIGAL RUIZ
Abogado: DIEGO PARRA GARCIA
Recurrido: Inmaculada
Procurador: CECILIA ROCA CARNICERO
Abogado: TOMAS FERNANDEZ-ARROYO TEBAR
SENTENCIA Nº 246
PRESIDENTA:
ILMA. SRA.
D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS,
ILTMOS. SRES.
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
En la ciudad de Ciudad Real a 12 de septiembre de 2019
Visto, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 169/2017 seguido en

el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora María del Carmen Madrigal Ruiz, en nombre
y representación de BANKIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 02/04/2018 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Dª Inmaculada frente a Bankia y, en consecuencia, declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto del presente litigio de 22 de mayo de 2009, así como de aquellos actos o contratos que guardan relación directa o derivan de la misma (canje obligatorio por acciones), debiendo la demandada reintegrar la cantidad de 30.000 euros, incrementada con el interés legal del dinero desde el momento de la suscripción de las participaciones hasta su completa devolución, minorada por los rendimientos brutos generados por el producto y recibidos como consecuencia del mismo (6.774'59 euros) más el correspondiente interés legal del dinero desde la percepción de tales cupones o rendimientos, pasando la titularidad de todos los títulos a Bankia, S.A., todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de hoy, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la demanda interpuesta persigue, primero, la declaración de nulidad de los contratos suscritos con Bankia, de suscripción de participaciones preferentes, adquiridas durante el año 2009 por haber existido en su formación vicios del consentimiento, por error de la hija de la demandante, y luego, como efecto de esa declaración de nulidad, que se condene a Bankia devolver la cantidades depositadas y reflejadas en los documentos contractuales, así como el pago de los interese legales.

La parte demandada se opone a todas esas pretensiones, alegando la caducidad de la acción, Las partes aceptan como hecho cierto que el demandante suscribió con la actora el contrato en cuestión el de compra de participaciones preferentes.

El juzgador de instancia dicta sentencia estimatoria de la demanda, Frente a la misma se opone la entidad demandada alegando, caducidad de la acción y que en todo caso fue informada además de que tenía constancia de las características y riesgos del producto.

Por su parte el apelado presentó escrito en el que se opuso al presentado por los apelantes y solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto hemos de partir que la recurrente en su escrito de contestación a la demanda, alegó la caducidad de la acción respecto al contrato de depósito y administración de valores.

Ciertamente, varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (SS. TS. 27 octubre de 2004 y 5 abril de 2006, entre otras), mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (FJ 4º) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción.

No obstante, en dicha resolución se concluye que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad , apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la actualidad, se inclina de forma prácticamente definitiva por esta última posición, recordando otras sentencias en igual sentido como las 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984, 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991.

Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301 CC ), la cuestión que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. En este punto, las Audiencias Provinciales, al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros), han seguido dos posturas diversas. La que consideraba que la fecha en la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato (perfección), y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CC debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes.

La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección) o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad , y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.

La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tenga o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, no puede considerarse como plazo de caducidad la fecha que invoca la parte demandada, la suspensión del devengo de intereses sucedida en el mes de junio de 2012 dado que solo puede afirmarse el conocimiento completo de las consecuencias del contrato y, en concreto, de la pérdida efectiva y real hasta el año 2013 en que solicita a Bankia solicitud de admisión la proceso de arbitraje de consumo, y que pudo tener cabal información sobre las consecuencias del producto bancario suscrito y es cuando se puede decir que se conoce de forma completa y cabal del producto que había adquirido, es decir que tendría una pérdida patrimonial. Es precisamente en un acto de tal naturaleza la que puede entender el dies aquo de la acción de nulidad. Es decir, hasta que se evidenció que no tenía derecho al reembolso de la cantidad depositada, porque lo eran a perpetuidad, extremo recogido en el documento anteriormente referenciado.



TERCERO.- El extenso recurso formulado por la entidad Bankia no viene sino a poner de manifiesto que el juzgador de instancia ha incurrido en un claro error en la valoración de la prueba, sustentada fundamentalmente en la documental, considerando que la información facilitada era suficiente y acorde para que los adquirentes de las participaciones preferentes tuviesen un cumplido conocimiento de los riesgos que se asumían y con ello que no puede entenderse que hubiese habido un vicio del consentimiento. De nuevo relata que el demandante, tuvo información exhaustiva, y además rellenaron el test de conveniencia.

En relación a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación esta misma Sala se ha pronunciado al respecto y en concreto la sentencia num. 33/2014 rollo de sala 247/2013, en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone: ' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que: No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.



TERCERO: El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala: Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art.

79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').' Hemos de partir que la hija de la demandante no tenía capacidad suficiente en orden a valorar sobre la adquisición de las denominas 'preferentes' como bien indicó el testigo no era una persona con capacidad para discernir sobre el particular. Por otro lado correspondía a la entidad bancaria determinar que fue suficientemente ilustrad al respecto y como bien se indicó dicha persona no tenía capacidad para en su caso asumir el test de conveniencia e idoneidad, es más este tampoco era de suficiente relevancia pues se trataba de preguntas muy genéricas. Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

La remisión de informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.' En el caso que nos ocupa y pese a las alegaciones de la parte recurrente es de aplicación los argumentos esgrimidos en la sentencia de esta misma sección, en el sentido que el perfil del cliente que adquirió el producto no pueden calificarse como de personas con un nivel financiero suficiente como para entender los riesgos que la adquisición de dichos productos suponía, y menos aún a través del test de conveniencia en el que se aferra la parte recurrente para considerar que estaban suficientemente informados, así como de los riesgos que asumía. No se dio la información necesaria sobre las características del mercado secundario entre otros. En definitiva que la hija de la demandante no eran consciente del riesgo que asumía, y menos aún que incluso de recuperar los invertido, pudiera ser de importe inferior e incluso perder el capital.

A través del reconocimiento judicial, se determina que el perfil del inversor no es una persona avezada en esta tipo de inversiones, sino más bien que su formación a los efectos que aquí interesa era mínima por no decir nula. Se trataba de una persona según se expuso de capacidad limitada que aunque asesorada por un tercero según se dijo, no verifica que tuviese la información necesaria sobre los riesgos que entrañaba.

De la declaración testifical, tampoco cabe llegar a la conclusión que la información facilitada era comprensiva del riesgo que suponía la adquisición de las denominadas 'preferente', no se le llegó a informar que era un producto seguro y rentable, extremos que a la postre han demostrado que no lo era, como que se trataba de un producto perpetuo, tampoco se explico que es un 'mercado secundario'.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que la demandada no proporcionó, como era su obligación, todo la información necesaria al actor para que estos conociera y comprendiera la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 LEC, las costas de esta alzada ha de ser impuestas al parte apelante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María del Carmen Madrigal Ruiz, en nombre y representación de BANKIA, SA contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manzanares , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 169/2017, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente e impugnante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.