Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 185/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00246/2019
RPL: 185/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
N.I.G. 15061 41 1 2016 0000365
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000293 /2016
Recurrente: Adriana
Procurador: MANUEL PEDRO PEREZ SAN MARTIN
Abogado: JOAQUIN PERALBA PATA
Recurrido: Abel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN PENA BLANCO,
Abogado: ANGELES LOPEZ DOPICO,
S E N T E N C I A
Nº 246/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000293/2016, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE

APELACIÓN (LECN) 0000185/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Adriana , representada
en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL-PEDRO PÉREZ SAN MARTÍN, asistido
por el Abogado D. JOAQUIN PERALBA PATA, y como parte apelada, D. Abel , representado en ambas
instancias por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA DEL CARMEN PENA BLANCO, asistida por la
Abogada Dª. ÁNGELES LÓPEZ DOPICO, siendo también parte apelada el MINIS TERIO FISCAL; versando
los autos sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 08/11/2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Pena Blanco, en nombre y representación de D. Abel , contra DÑA. Adriana , acordando la adopción de las siguientes medidas: 1º. Patria potestad del hijo menor de edad para ambos progenitores.

2º. Guarda y custodia del hijo menor de edad para el padre, D. Abel .

3º. Régimen de visitas para la madre, DÑA. Adriana , del hijo menor de edad de fines de semana alternos, que consistirá en que la madre tendrá consigo al hijo menor de edad los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, pasando el hijo menor de edad los puentes escolares en compañía del progenitor con quien le corresponda pasar el fin de semana comprendido en el puente, recogiendo y entregando DÑA. Adriana a su hijo menor de edad en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 , y de la mitad de las vacaciones escolares distribuidas de la siguiente manera: -Navidades: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: El primero desde las 19:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día 7 de enero. Correspondiendo al padre en los años pares el primer período y en los impares el segundo y a la madre viceversa. La madre recogerá y entregará a su hijo menor de edad en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 .

-Semana Santa: Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: El primero comprenderá desde las 19:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 19:00 horas del Miércoles. El segundo desde las 19:00 horas del Miércoles hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección. Correspondiendo al padre en los años pares el primer período y en los impares el segundo y a la madre viceversa. La madre recogerá y entregará a su hijo menor de edad en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 .

- Verano (meses de Julio y Agosto): El padre y la madre tendrán a su hijo menor de edad en su compañía un mes en verano, correspondiéndole al padre el mes de Julio en los años pares y el mes de Agosto en los años impares y a la madre el mes de Julio en los años impares y el mes de Agosto en los años pares. La madre recogerá y entregará a su hijo menor de edad en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 .

Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hijo con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio del menor, y para el caso de que en período de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica.

4º. DÑA. Adriana deberá abonar una pensión de alimentos de 90,00 euros al mes para el hijo menor de edad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por D. Abel al efecto, que será susceptible de actualización anualmente con arreglo al Índice de Precios al Consumo publicado por el INE, o sistema que lo sustituya, y los gastos extraordinarios por mitad, entendiéndose como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos de oftalmólogo, los libros de texto para los estudios, así como el material escolar de principio de curso, las actividades extraescolares y el seguro escolar.

No se imponen las costas a ninguna de las partes. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN .

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Abel promovió en junio de 2016 la modificación de las medidas concernientes a la guarda y custodia de su hijo menor de edad, Héctor ( NUM000 /2006), que había establecido la sentencia de divorcio del Juzgado de DIRECCION000 de fecha 4 de enero del mismo año, solicitando en síntesis que le fuera asignada la guarda y custodia del menor, dejando sin efecto la que la sentencia había atribuido a la madre, doña Adriana , con el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre y la obligación a cargo de ésta de contribuir económicamente al sostenimiento del hijo común mediante el pago de una pensión mensual de 250,00 €, anualmente revisable.

2. La demanda justificaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio por la decisión unilateral de la madre de trasladar su domicilio y el del menor desde DIRECCION002 , A Coruña, a la provincia de Salamanca, generando con ello graves problemas de adaptación del menor y de relación entre éste y la actual pareja de su madre. Añadía la demanda que la madre obstaculizaba el ejercicio conjunto de la patria potestad en cuestiones como la escolarización del menor, así como la normal comunicación entre el padre y el niño; el rendimiento escolar del menor había descendido de forma alarmante, sin que la madre informase de ello al padre; añadía que la demandada no respetaba el régimen de visitas establecido en la sentencia y denigraba al padre tachándolo de maltratador. El menor se encontraba, según la demanda, en situación de total inadaptación a su nuevo entorno familiar y escolar, con alteraciones del comportamiento y síntomas de afectación psíquica que exigen tratamiento.

3. Por auto de medidas provisionales de fecha 12 de diciembre de 2016 el juzgado decidió atribuir al padre la guarda y custodia del menor, conservando los dos progenitores la patria potestad compartida; estableció un régimen de visitas y comunicaciones de la madre con el niño, e impuso a la Sra. Adriana la obligación de satisfacer al padre, como contribución al sostenimiento del menor, la suma de ochenta euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

4. Seguido el juicio principal en primera instancia con oposición de la madre demandada y con intervención del Ministerio Fiscal, la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , estimó la demanda de modificación de medidas y atribuyó definitivamente al padre demandante la guarda y custodia del menor, conservando los dos progenitores la patria potestad compartida; estableció un régimen de visitas a favor de la madre, en fines de semana alternos y con reparto de los periodos vacacionales, fijando como lugar de intercambio el Punto de Encuentro Familiar. Como contribución al sostenimiento del menor la sentencia impuso a la madre demandada la obligación de satisfacer al demandante la suma de noventa euros mensuales, actualizable anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo.

5. Doña Adriana apela la sentencia de primera instancia y solicita su revocación para que, en definitiva, se desestime la demanda de modificación de medidas promovida por el Sr. Abel . En su recurso argumenta que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada pues no toma en consideración que el pleito de divorcio fue resuelto con base en un convenio regulador que las partes habían suscrito el 29 de julio de 2015 y en el que ya se preveía la eventualidad de que la madre pasara a residir en un lugar diferente distante más de ciento cincuenta kilómetros del domicilio del padre, de modo que el cambio de domicilio no puede ser considerado como una alteración sustancial de las circunstancias; aclara que en la actualidad la apelante reside en compañía de otra hija menor de edad en DIRECCION003 , Pontevedra. Atribuye al padre la actitud hostil y de desprestigio constante que le llevaron a trasladar su domicilio a Salamanca, sin que la sentencia haya tomado en consideración la declaración testifical que sobre el particular prestó la abuela paterna en el acto del juicio; argumenta que el menor sufre un síndrome de alienación parental inducido por el demandante para provocar la ruptura de las relaciones entre la madre y el hijo, y se refiere a la influencia nociva de la persona a la que el demandante llama cuidadora del menor, pero que en realidad demuestra una implicación en el conflicto familiar que no se corresponde con esa función. No hay, se argumenta también en el recurso, motivos que se refieran a la capacidad y voluntad de la apelante que justifiquen la alteración del régimen que estableció la sentencia de divorcio.

6. Tanto el demandante como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Modificación de medidas en el marco legal actual. Valoración del interés prioritario del menor.

7. Conviene precisar, en primer lugar, que la modificación judicial de las medidas adoptadas por los cónyuges de común acuerdo, o por el juez en defecto de acuerdo, no está hoy supeditada a una alteración sustancial de las circunstancias, como ocurría antes de la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, sino que procederá 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Con ello incide la Ley, como antes ya había hecho la jurisprudencia, en el principio básico que debe presidir las decisiones que se adopten en este ámbito, que es el de la superior protección del interés del menor que desarrolla el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor. Como dice la STS 211/2019, de 5 de abril , no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.

8. Es innegable que la situación psíquica del menor en los primeros meses posteriores a la sentencia de divorcio, desde que la Sra. Adriana se trasladó a Salamanca con el niño para iniciar una convivencia con otra persona, empeoró progresiva y significativamente, hasta alcanzar niveles de riesgo que imponían una atención especial y una urgente rectificación de las circunstancias familiares y sociales en que se desarrollaba la vida del menor. El auto de medidas provisionales de 12 de diciembre de 2016 reseña un primer informe de una psicóloga fechado el 1 de abril de 2016 en el que se dice que el menor presenta sintomatología ansiosa y depresiva; otro del mismo mes elaborado en el marco de unas diligencias previas seguidas por un Juzgado de Instrucción de Salamanca según el cual el menor no se ha adaptado a su nueva situación familiar, social y escolar; otro del mes de junio de 2016 en el que se aprecia un trastorno emocional grave, cuadro depresivo, con problemas de adaptación, los relativos a la conflictividad entre los padres, baja autoestima y alta ansiedad, de nuevo confirmada en otro informe psicológico de octubre del mismo año.

9. El auto de medidas provisionales, con el cambio de guarda y custodia que decidió, ha logrado corregir significativamente la peligrosa situación en que se encontraba el menor según ha constatado el informe psicosocial de julio de 2018 y resulta también de la evolución de Héctor en cuanto a resultados e integración escolar. Con todo, y como el mismo informe psicosocial refleja, la situación del menor sigue siendo preocupante por el alto nivel de inadaptación que presenta en áreas personal, familiar y general, y porque los progenitores no han querido o no han logrado mantener al menor al margen de sus propias disputas personales, ni solventar éstas en términos de respeto y razonabilidad.

10. El irreversible efecto del transcurso del tiempo en el desarrollo del menor y la estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro son dos de los elementos generales de ponderación del interés superior del menor, conforme a lo establecido en el artículo 2. 3 de la LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor. La ley procesal manda a los tribunales, además, que decidan los procesos de esta naturaleza con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( Artículo 752 LEC ), de modo que ha de ser objeto de especial atención la situación del menor en el momento en que el litigio se decide. El informe psicosocial emitido en septiembre de 2018, un año y diez meses después del cambio de guarda provocado por el auto de medidas provisionales, describe una situación sensiblemente diferente de la que existía al tiempo del planteamiento de la demanda; una situación sin duda todavía imperfecta pero relativamente estable, sobre cuya alteración advierten los técnicos en términos que no es posible obviar: ' un nuevo cambio de residencia al entorno materno repercutiría de manera muy negativa en el menor en todos los ámbitos, fundamentalmente en su estabilidad emocional '.

11. No es, por lo tanto, dudoso que la consideración del prioritario interés del menor impone en este caso la confirmación de la sentencia apelada, esto es, el mantenimiento de la guarda y custodia del menor atribuida al padre, sin descartar, por supuesto, que en atención a las circunstancias pueda ser posible establecer en el futuro un sistema de guarda y custodia compartida que, de momento, no es factible y los progenitores ni siquiera postulan. A padre custodio del menor incumbe especialmente, en todo caso, la responsabilidad de asegurar que se normalicen las relaciones entre el niño y su madre, evitando cualquier actitud, comentario o injerencia de terceros que pueda menoscabarlas. Nos referimos en particular al anómalo y nocivo protagonismo que en el conflicto familiar ha tenido y tiene, por haberlo permitido así el padre, la figura de la cuidadora y sobre el que también incide el informe psicosocial (' sería muy importante relegar el papel de la cuidadora a los fines para los que ha sido contratada o, en caso de no ser posible, sería aconsejable que el padre se buscara a otra persona para ayudarle en el cuidado diario del niño ').

12. Trasladaremos a la parte dispositiva de esta sentencia la recomendación del informe psicosocial sobre la necesidad de que los progenitores intenten resolver sus diferencias, o rebajar al menos el nivel de su conflicto personal, dotándose de instrumentos y habilidades que les permitan mantener al niño al margen y restaurar las relaciones entre el menor y su madre, mediante la ayuda de expertos en la solución de conflictos intrafamiliares. Como es lógico, una eventual revisión futura del sistema de guarda o de aspectos concretos de su ejecución habrá de tomar especialmente en cuenta la disposición que cada progenitor haya mostrado a alcanzar acuerdos, o a atenerse a las directrices que los servicios de orientación familiar hayan establecido para preservar el superior interés del menor.



TERCERO.- Costas 13. No es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Adriana contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, que confirmamos.

Sin perjuicio de la observancia del régimen de visitas que la sentencia establece, a solicitud de cualquiera de los progenitores litigantes se someterán ambos a la intervención, las recomendaciones y directrices de los expertos en la solución de conflictos intrafamiliares de los servicios municipales o autonómicos que elijan en DIRECCION001 o DIRECCION002 . Los responsables del servicio dirigirán al juzgado un resumen de su intervención y de la actitud de los progenitores.

No hacemos especial imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.