Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 263/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 263/19
JUZGADO.- GUADIX Nº 2
AUTOS.- VERBAL 505/17
PONENTE D. MOISES LAZUEN ALCON
SENTENCIA Nº___246___
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a veinte de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio verbal 505/17, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Guadix, en virtud de demanda de D. Luis Angel y Dª María
, representados en esta alzada por el/la Procurador/a Sr. García Contreras, y defendido por el Letrado/a Sr/a
Fernández Romacho, contra D. Juan Francisco y Dª Mónica , representados en esta segunda instancia por
el/la Procurador/a Sr. Molina Rodríguez, y defendido por el Letrado/a Sr/a Rodríguez Ruiz.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 12-3-19 y auto de aclaración de 28-3-19, contienen el siguiente fallo y parte dispositiva respectivamente: 'Estimando la demanda presentada en nombre de Luis Angel y Dª María , condeno a D. Juan Francisco y Dª Mónica a eliminar el vallado que ha sido colocado entre los puntos 1 y 2 del plano nº 7 del informe pericial del ingeniero agrónomo D. Lucio , así como al colocado al sur de los citados puntos, concretamente en el lindero oeste, entre el punto 1 y el 4 del colocado en el lindero este, entre los puntos 2 y 3 de dicho plano nº 7, restableciendo las fincas a su estado originario y absteniéndose de realizar actos en el futuro que perturben la posesión, todo ello con condena en costas a la parte demandada.' ' ACUERDO rectificar la Sentencia de fecha de 12 de Marzo de 2019 recaída en el presente procedimiento en los siguientes términos: Cuando en el FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO dice: 'se concluye sin género de dudas que D. Juan Francisco y su esposa D. ª Mónica han justificado la posesión continuada de las fincas en cuestión...' DEBE DECIR: '...se concluye sin género de dudas que D. Luis Angel y su esposa D. ª María han justificado la posesión continuada de las fincas en cuestión...'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Moises Lazuen Alcon.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 12-5-19, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadix, en juicio verbal 505/17, seguido por demanda de D. Luis Angel y Dª María frente a D. Juan Francisco y Dª Mónica , sobre tutela sumaria de la posesión, se interpuso por la representación de los sres. Demandados recurso de apelación, que ha originado el rollo 263/19 de esta Sala, que resolvemos, y que articula en base a los siguientes motivos: a) Infracción del art. 416-1-4º LEC. b) Infracción del art. 439-1 LEC por caducidad de la acción. c) Error en la valoración de la prueba. d) Infracción del art. 430 en relación con el 448 ambos del Cc.



SEGUNDO.- Primer motivo.- Plantea la parte apelante que el procedimiento elegido no es el adecuado, debiendo haber sido el interdictal de obra nueva. Como decíamos en nuestra sentencia de 16-2-07 (de este ponente), el problema de determinar cuándo, ante la construcción unilateral de una obra nueva que afecta de manera perturbadora a la posesión de un tercero, debe este (de querer acogerse a la vía interdictal) utilizar correctamente el de recobrar, o el de obra nueva, exige poner de manifiesto cómo la jurisprudencia del TS ha venido tratando y construyendo la figura de la inadecuación del procedimiento, no como excepción de incompetencia de jurisdicción, sino para los supuestos que teniendo señalada en la Ley una específica tramitación para la resolución de determinadas cuestiones la parte, de forma consciente o erróneamente, promueva una vía procesal distinta. Al respecto, como dijo la SAP de Málaga de 5-9-03, la Ley Procesal, que no contiene ningún precepto especifico que obligue a optar por uno u otro cauce procedimental, al regular el interdicto de obra nueva, señala cómo su finalidad es la de proteger a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, de aquellas perturbaciones que pueda producir la ejecución de una obra nueva mediante su inmediata suspensión, a petición del perjudicado, hasta que el Órgano jurisdiccional la ratifique o deje sin efecto, finalizando el ámbito de dicho interdicto cuando la obra que se dice perturbadora esté conclusa, puesto que para este supuesto en el que ya se ha privado a alguien de su posesión, el legislador la ampara con el interdicto de recobrar la posesión, donde, a través de un procedimiento sumario, el Juez decide si procede o no haber lugar al mismo y, en caso afirmativo, manda reponer las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto del despojo, incluso demoliendo lo que se hubiese edificado. Sin embargo no debe entenderse que la elección de uno u otro cauce procedimental venga determinada por el solo hecho de la terminación de la obra, sino que también ha de acudirse a la buena fe que tiene que presidir todas las relaciones jurídicas entre las partes. Es pacífica la doctrina de las A. Provinciales de dice que las obras a que está destinado el interdicto de obra nueva son aquellas que esencialmente, en la parte que afectan perjudicialmente a la posesión o tenencia de un tercero, tengan una importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sea de edificación propiamente dicha, o de desmonte, de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma, y sean de relativa duración, suficiente, al menos, para que en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado, tenga tiempo suficiente para poder ejercitar tal acción interdictal antes de que la construcción haya terminado, ya que no cabe, ni debe permitirse, poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un periodo de tiempo más o menos largo, pero si suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización para, posteriormente cuando la obra esté ya terminada ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición, no definitiva, pero si previsora, de una costosa obra de fabrica. Por el contrario, cuando la ejecución de la obra es tan rápida, de escaso montante económico, se encuentra en lugar donde el perjudicado puede verse sorprendido por su rápida paralización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para pedir su paralización, es claro que, en tales supuestos, solo puede ampararse al perjudicado mediante la demolición de lo edificado o restitución de lo apoderado mediante el interdicto de recobrar, pues, de admitir la postura contraria, cual podría comprenderse que la Ley conceda una acción poco menos que de imposible ejercicio, al impedir al perjudicado la rápida y eficaz defensa que los interdictos propios dispensa a todo estado posesorio.

Ya esta Sala en sentencia de 19-10-07 dijo que es cierto que la doctrina de las A. Provinciales viene impidiendo la facultad de elección del demandante de la acción interdictal a ejercitar, estableciendo que debe tenerse en cuanta de manera esencial, el medio a través del cual se concreta la perturbación o el despojo, para atribuir el interdicto de obra nueva a aquellos casos en que se cause mediante la ejecución estable e importante, sin comprender aquellas de escasa transcendencia, rápidamente ejecutables y fácilmente removibles, que podrán ser objeto de interdicto de recobrar. Es palmaria la escasa entidad de la obra ejecutaa en el supuesto analizado, y que la instalación de la malla efectuada ha sido el vehículo suficiente y directo para el despojo posesorio, de lo que se ha de inferir la corrección del cauce procedimental elegido, y por ello el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- Segundo motivo.- Plantea la infracción del art. 439-1 de LEC, el entender la acción caducada cuando se accionó frente a Dª Mónica . No ha de prosperar tampoco, desde el momento en que fue el propio demandado, esposo de la Sra. Mónica , el que planteó la falta de litis consorcio pasivo necesario -frente a la oposición de los Sres. Demandantes- y resulta paradójico que siendo aquel el que planteó la traída al procedimiento de su esposa, ahora alegan la caducidad, cuando no se invocó tal caducidad al contestar dicha señora a la demanda. Si a ello se añade que en este tipo de proceso, el demandado ha de ser el autor del despojo y no el propietario de la finca, y supuesto que el sr. apelante admitió ser el autor del despojo (declaración del mismo en la Diligencias Previas), la conclusión no ha de ser otra que la desestimación del motivo.



CUARTO.- Tercer motivo.- Se insiste en la existencia de litispendencia en relación con las D. Previas 140/17. Ya la Juzgadora a quo rechazó la alegación en Auto de 5-3-19, que fue notificado y consentido, sin que tampoco en el suplico del escrito de recurso de apelación que resolvemos, se diga nada relativo a tal cuestión. Se rechaza.



QUINTO.- Cuarto motivo.- Se tacha a la sentencia de errónea valoración probatoria. Pues bien, partiendo de la base de que aun cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Partiendo de esa base, decimos, la Sala cree que la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada es plenamente ajustada a derecho y debe ser mantenida pretendiendo la recurrente sustituir el objetivo e imparcial criterio de la juzgadora de instancia, por el suyo parcial e interesado. Y es que la pretensión, manifestada en el acto del juicio, y no antes, de que la finca era labrada por el sr. apelante no se sostiene, en base a sus propias declaraciones contenidas en la contestación a la demanda, cuando en el hecho 3º, afirma que es, junto con su esposa, titular de una finca dedicada a la explotación de ganado bovino, concretamente, de toros bravos para la lidia, que ha instalado hace pocos años en las fincas de su propiedad, entre ellas la NUM000 del polígono NUM001 . Anteriormente la mayoría estaban ocupadas por almendros de la misma edad y en su finca, que se han dejado para cobijo y comida al ganado..., lo que bien a las claras desmiente la alegación hecha en el acto del juicio de que los almendros los habían plantado ellos y cultivaban la finca. Ello unido a lo dictaminado por el perito judicial, y las manifestaciones de los testigos valoradas ex art. 376 LEC, junto al extremo -como no podía ser de otra manera- de que la licencia municipal de vallado fue concedida a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, nos lleva a concluir con la improcedencia del motivo. Se rechaza, pues.



SEXTO.- Finalmente en relación a la infracción del art. 430 en relación con el 448 Cc, que incide nuevamente en el incumplimiento de los presupuestos para el éxito de la acción interdictal, valga la argumentación contenida en la presente resolución, que se vuelve a reproducir, para concluir en la improcedencia del motivo, y con ella, de todo el recurso, que se rechaza, con la paralela confirmación de la apelada sentencia y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 12-5-19, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadix, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al depósito para recurrir el destino que legalmente le corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.