Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 315/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00246/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MOD
N.I.G. 19130 42 1 2018 0008285
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001221 /2018
Recurrente: Paulino
Procurador: BELEN DE ANDRES CAMPOS
Abogado: LUIS MIGUEL ALMAZAN GARCIA
Recurrido: Angustia
Procurador: ROCIO PARLORIO DE ANDRES
Abogado:
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 246/2019
En Guadalajara, a once de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de M.M.CONT 1221/18,
procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº
315/2019, en los que aparece como parte apelante don Paulino , representado por el Procuradora de los
tribunales D.ª BELÉN DE ANDRÉS CAMPOS, y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL ALMAZÁN GARCIA, y
como parte apelada doña Angustia , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ROCÍO PARLORIO
DE ANDRÉS, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL IBÁÑEZ RICO, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.
PATRIA POTESTAD GUARDA, y
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha diez de mayo de dos mil diecinueve se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con desestimación D. Paulino , representado por el procurador Sra. De Andrés Campos y asistido del letrado Sr. Luis Miguel Almazán García, contra Dña. Angustia , representada por el procurador Sra. Parlorio de Andrés y asistida por el letrado Sr. Miguel Angel Ibañez Rico, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.016 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Nº 85/16 por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Guadalajara.

En materia de costas no se hace especial pronunciamiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día tres de diciembre de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2019 se dicta en las presentes actuaciones sentencia en la que, con desestimación de la demanda, se acordaba no haber lugar a la modificación de medidas acordada en la sentencia de 29 de noviembre de 2016 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº85/16, al entender que el mero transcurso del tiempo, en este caso y a fecha de sentencia, no era suficiente para la modificación de medidas instada por don Paulino , quien pretendía con su demanda establecer el ejercicio compartido para ambos progenitores de la patria potestad y de la guarda y custodia sobre la menor, Africa , hija común de las partes, realizándose de forma semanal, y en el propio domicilio familiar, vivienda propiedad de ambos progenitores, asumiendo cada uno los gastos ordinarios que corresponda en el periodo en que la niña esté con ellos, y los extraordinarios por mitad, debiendo ser consensuadas las actividades extraescolares de la misma. Y, subsidiariamente, y para el supuesto de que no se atribuyera el uso de la vivienda familiar a la niña y al progenitor que la tenga con ella, quede sin asignación hasta el periodo de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación en base a tres alegaciones, posible vulneración de las normas que regulan la sentencia, vulnerándose la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de medidas en base al art. 459 LEC, con referencia a posible incongruencia; posible error en la apreciación de la prueba; y vulneración del art. 459 LEC respecto de la doctrina jurisprudencial sobre guarda y custodia de menores, entendiendo que en este caso precisamente el transcurso del tiempo y el paulatino contacto del padre con su hija sin problemas aconseja adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, siendo ya mayoritaria la preferencia en este sentido, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo; solicitando se modifiquen las medidas que se solicitan, con revocación de la sentencia y que se explicitan en el suplico, con costas para la actora.



SEGUNDO.- La finalidad primordial que ha de regir en la adopción de medidas en relación a los hijos es la protección y bienestar de los mismos, debiendo supeditarse cualquier decisión en esta materia a la tutela efectiva de esta protección cuya valoración objetiva debe prevalecer sobre la subjetiva de cualquiera de los progenitores en relación a sus pretensiones, y en segundo lugar que precisamente por lo delicado de las cuestiones que se plantean y por la gravedad de las consecuencias de las decisiones que han de adoptarse en esta materia son precisamente los informes de los distintos equipos técnicos de los organismos asistenciales los que mejor y más objetivamente orientan a los tribunales en esta materia. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de mayo de 2010 recuerda que: 'Comenzando por la guarda y custodia del menor, que solicita el padre, es necesario partir, como hacen diversas Audiencias (vid por todas SAP Burgos de 4 noviembre 2008, Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel; SAP Cuenca de 20 diciembre 2006, Pte: Fuente Honrubia, Fernando...) que su atribución debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés del hijo menor, auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1.990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; en el mismo sentido, este principio se encuentra recogido tanto en la Constitución Española EDL 1978/3879 ( artículo 39) como en el Código Civil EDL 1889/1 ( artículos 90, 92, 103, 154 , etc.) y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) sobre protección jurídica del menor EDL 1996/13744.

Desaparecido el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que la separación matrimonial no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Superada, tras la reforma operada por la Ley 11/1990 , la anterior preferencia que otorgaba el artículo 159 del Código Civil EDL 1889/1 en orden a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en la actualidad deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a otros parámetros pues, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879), deberá determinarse cual de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe evitarse separar a los hermanos tal y como dispone el artículo 92 del Código Civil EDL 1889/1 (en este sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de abril de 2005 EDJ 2005/153918). El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, es decir, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para tal desarrollo, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad. De importancia fundamental es, sin duda, la exploración que el propio Juzgador haga de los menores a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 párrafo segundo del Código Civil EDL 1889/1 EDL 1889/1 y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor EDL 1996/13744. Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución, siendo también reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años. Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, ante las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse a la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 10 de mayo de 2001 EDJ 2001/41996).' O la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 27 de abril de 2010, aunque en aquel caso se desestimó el cambio de la guardia y custodia a favor de la madre, en el sentido de que: 'La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de un 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos administrativos y judiciales relativos a la custodia sobre los mismos. Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares y materiales y sociales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, eligiendo las mejores pautas de conductas en el entorno de los progenitores.' Esta Sala considera que un régimen de custodia compartida para los progenitores, siempre que puedan darse las circunstancias para ello, es el mejor régimen posible habida cuenta del contacto permanente de los niños con ambos progenitores, ya en sentencia de 19 de diciembre de 2018, entre otras, recogimos este criterio aunque en aquel caso no se pudiera establecer por las circunstancias y así: [Constituye la cuestión en debaten esta alzada el régimen de custodia del menor considerando la Juez de instancia que debe permanecer bajo la custodia de la madre instando el recurrente la custodia compartida. Hay que partir de que, en efecto, si se dan los de los presupuestos o requisitos para la adopción de la custodia compartida, que es la mejor opción para que los hijos puedan mantener un contacto similar con ambos progenitores. El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 86/2016 de 19 Feb. 2016, Rec. 426/2015 se refería a que: 'La interpretación del artículo 92 (LA LEY 1/1889), 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).' Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 110/2017 de 17 Feb. 2017, Rec. 2930/2015 Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 'La interpretación del artículo 92 (LA LEY 1/1889 ), 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014). 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 (LA LEY 79813/2014))'. Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. No cabe olvidar las reglas específicas en otros ordenamientos civiles españoles. Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo (LA LEY 11829/2010), de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo (LA LEY 5705/2011), del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón (LA LEY 5705/2011)', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. El vigente 80 establece la preferencia por la custodia compartida, y es la custodia individual la que debe ser objeto de valoración por el juzgador. Así, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. 7.- En el ámbito catalán, la vigente Ley 25/2010, de 29 de julio (LA LEY 16567/2010), del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, la preferencia es también por la custodia compartida. Así, la autoridad judicial, si no hay acuerdo o no se ha aprobado, determinará la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejercite de manera individual si conviene al interés del hijo, según los siguientes criterios: vinculación efectiva entre progenitor e hijos y demás miembros de la familia, aptitud y actitudes de cada progenitor, tiempo dedicado al menor, opinión de los hijos, acuerdos previos, y domicilios, horarios y actividades de hijos y progenitores (arts. 233-8.1, 233-10.2 y 233- 11.1).Mantiene así el TS como la custodia compartida debe constituir al régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea, como afirma la sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2016 .Sobre la bondad de la custodia compartida se pronuncian también las Sentencias de 3 de mayo y de 27 de junio del mismo año , insistiendo en que éste debe ser el régimen normal y no el excepcional en sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 27 de junio de 2016 , pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor, según lo establecido en sentencia de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016. El mismo Tribunal Supremo insiste en que no evita el régimen de custodia compartida el establecimiento de un amplio régimen de visitas, o los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores ( Sentencias de 27 de junio y de 3 de junio de 2016 ), e incluso habiendo concedido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, como en la Sentencia de 21 de julio de 2016 , si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016. La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )... Apuntado lo que antecede y si bien esto es así no puede ignorarse que en cualquier caso ha de prevalecer el interés del menor y que como El TS ha declarado en sentencia de 4 de febrero de 2016 'Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.... El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil ...'. Una conflictividad superior a la que es inherente a una situación de ruptura es evidente que no va a permitir se desarrolle con normalidad el régimen de custodia compartida convirtiéndose en casos de alta conflictividad en un obstáculo a la misma lo que acontece en el supuesto de autos unido este dato a la corta edad del menor, habituado al entorno materno y máxime con el problema de madurez que afecta al menor y que según el informe psicológico forense no es reconocido por el padre, recomendando el mismo se mantenga la custodia materna si bien no es ocioso insistir en que tendrán que ser los padres quienes se relacionen en interés del menor evitando la intromisión de otros familiares cuyo excesivo protagonismo, si ello tuviera lugar, podría suponer una fuente adicional de conflictos.] En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 28 de junio de 2019 y así: [(i). Nos encontramos en la demanda ante la petición de modificación de las medidas establecidas en un previo procedimiento de familia (guarda y custodia del hijo menor); medidas que no son inmutables, sino que pueden modificarse. El Tribunal Supremo en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, ha declarado la necesidad de un cambio 'cierto' de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en que el propio art. 90.3 del C. Civil, en su nueva redacción prioriza el interés del menor.

(ii). El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013, 'tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014) ...' Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'...'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'. El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para su desarrollo integral, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor, sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.] Y en este caso, y partiendo del criterio de esta Sala expuesto en las resoluciones anteriormente citadas, debemos entender que, al contrario de la opinión del Juez, el transcurso del tiempo, dos años y medio desde que se dicta la sentencia en que se acuerda la custodia exclusiva para la madre, sí se puede entender un cambio de la suficiente entidad para considerar una modificación del régimen de custodia, y más cuando del desarrollo vital de un menor se trata. Efectivamente, y como se recoge en la propia sentencia el régimen de custodia compartida, si se dan las condiciones, es el normal, por cuanto permite el contacto del menor con ambos progenitores en igualdad de condiciones, y que lo que priva es su interés, pero deniega la petición al entender que sólo el transcurso de dos años y medio no es circunstancia suficiente para modificar esa sentencia de 2016 y esta Sala no puede compartir esa decisión desde el momento en que también recoge que la niña manifiesta querer pasar más tiempo con su padre; que ya se ha producido la convivencia en el domicilio de éste en una especie de custodia compartida temporal y consentida por la madre, entendemos que para facilitar el acercamiento lo que es de alabar, por el interés de su hija; que la relación con la familia paterna, y así abuelos y primos se ha visto incrementada; y que la relación entre los progenitores aparte de los roces derivados de la necesidad de adoptar decisiones en las que puedan discrepar son los normales, sin constatarse alteración emocional alguna en la menor.

Pues bien, partiendo de dichas circunstancias la consecuencia lógica no es mantener la custodia para la madre sino avanzar un poco más y acceder ya a la custodia compartida, simplemente para que ambos progenitores asuman sus obligaciones para con su hija y ésta pueda relacionarse con ambos en condiciones de igualdad.

El transcurso de dos años y medio es una circunstancia de suficiente entidad para dar ese paso más que se solicita por el padre, y, en consecuencia, se revoca la sentencia de instancia y se van a adoptar las medidas que va a regir la nueva situación, y siguiendo el suplico de la demanda y del recurso, con alguna matización, en el siguiente sentido: 1.Se establece el ejercicio compartido para ambos progenitores de la patria potestad y de la guardia y custodia para Africa , la hija menor de edad, de forma que ambos se irán sucediendo en la custodia de forma semanal, de lunes a lunes, realizándose las entregas y recogidas en el instituto donde cursa sus estudios, salvo cuando el fin de semana se una a un puente escolar en que permanecerá con el progenitor al que le corresponda esa semana hasta el primer día lectivo. Estableciéndose las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad y atendiendo a su voluntad con carácter prioritario.

Y en cuanto al domicilio donde ha de ejercerse es el domicilio familiar, propiedad de sus padres, donde ahora reside con su madre, dejando cada uno de ellos la vivienda libre al finalizar su periodo de custodia, y a disposición de otro progenitor para el inicio de su periodo de estancia con la menor.

2. Asimismo debe establecerse desde esta sentencia, que no desde la demanda como pretende el recurrente, que cada cónyuge asuma los gastos ordinarios de la menor durante el tiempo en que la misma se encuentre con ellos, incluidos los educativos o de vestido, sin excepción alguna como se pretende. Y asumirán por mitad los gastos extraordinarios, que no es necesario explicitar, y en caso de desacuerdo se deberá acudir a la vía judicial.

Las actividades extraescolares deberán ser consensuadas, sin excepciones.

3. En cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar la misma evidentemente lo va a ser por la menor y por ambos progenitores en su rotación de convivencia, no efectuándose pronunciamiento al respecto dado que deriva de la propia modificación de la medida de custodia.

Y, finamente, queremos apelar a la responsabilidad y a la buena voluntad de los padres para con su hija y su beneficio, en el desarrollo de estas nuevas medidas, porque a fin y la postre es eso, el beneficio de su hija lo que se pretende.



TERCERO.- Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dado que se han matizado algunos aspectos, y se revoca la sentencia en el sentido contemplado en el fundamento de derecho anterior. Sin costas ni de la instancia ni de esta alzada dada la materia objeto de consideración.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Paulino , revocando en consecuencia la sentencia de instancia recurrida. Sin costas ni de la instancia ni de esta alzada dada la materia objeto de consideración.

Y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Las medidas que a partir de este momento van a regir en sustitución de las adoptadas en la sentencia de 29 de noviembre de 2016, y en lo que afecte a aquellas son las siguientes: 1.Se establece el ejercicio compartido para ambos progenitores de la patria potestad y de la guardia y custodia para Africa , la hija menor de edad, de forma que ambos se irán sucediendo en la custodia de forma semanal, de lunes a lunes, realizándose las entregas y recogidas en el instituto donde cursa sus estudios, salvo cuando el fin de semana se una a un puente escolar en que permanecerá con el progenitor al que le corresponda esa semana hasta el primer día lectivo. Estableciéndose las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad y atendiendo a su voluntad con carácter prioritario.

Y en cuanto al domicilio donde ha de ejercerse es el domicilio familiar, propiedad de sus padres, donde ahora reside con su madre, dejando cada uno de ellos la vivienda libre al finalizar su periodo de custodia, y a disposición de otro progenitor para el inicio de su periodo de estancia con la menor.

2. Asimismo debe establecerse desde esta sentencia, que no desde la demanda como pretende el recurrente, que cada cónyuge asuma los gastos ordinarios de la menor durante el tiempo en que la misma se encuentre con ellos, incluidos los educativos o de vestido, sin excepción alguna como se pretende. Y asumirán por mitad los gastos extraordinarios, que no es necesario explicitar, y en caso de desacuerdo se deberá acudir a la vía judicial.

Las actividades extraescolares deberán ser consensuadas, sin excepciones.

3. En cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar la misma evidentemente lo va a ser por la menor y por ambos progenitores en su rotación de convivencia, no efectuándose pronunciamiento al respecto dado que deriva de la propia modificación de la medida de custodia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.