Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 202/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA : 00246/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0009796
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003115 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA, IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: BEATRIZ FERNANDEZ RODILLA, BEATRIZ FERNANDEZ RODILLA
Abogado: FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO,
Recurrido: Carlos María , Catalina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE,
SENTENCIA Nº 246/19
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel García Prada. - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. ª Rosa María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 17 de junio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm.202/2019 , en el que han sido partes IBERCAJA BANCO, S.A. , representada por la
procuradora D. ª Beatriz Fernández Rodilla bajo la dirección del letrado D. Francisco-José Horcajo Muro, como
APELANTE , y D. Carlos María
, representado por el procurador D. Javier Fraile Mena bajo la dirección de

la letrada D. ª Nahikari Larrea Izaguirre, como APELADO . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO.
SR. D. Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos nº 3115/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

' 2.- Se declara la nulidad del acuerdo de revisión del tipo de interés de 30 de julio de 2015, careciendo de efecto alguno.

' 3.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato de subrogación y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

'4.- Líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la presente sentencia.

' Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por IBERCAJA BANCO, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personó en legal forma la parte apelante en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 4 de abril de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2019.

Fundamentos

PREVIO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto la revocación de la sentencia por inexistencia de acción: prestamista y prestatario firmaron un pacto privado de transacción, con modificación de las condiciones financieras del préstamo y renuncia de los prestatarios al ejercicio de acciones para pedir la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y a reclamar por las liquidaciones resultantes de su aplicación.

La sentencia recurrida rechaza la validez y eficacia de la renuncia con base en lo expuesto en su fundamento cuarto: 'En el presente caso, la entidad demandada no ha podido acreditar la influencia del prestatario en la confección del documento de novación del tipo de interés (30 de julio de 2015). Ya que contamos con un documento predispuesto por la entidad financiera en el que la intervención de uno del prestatario se limita a la rúbrica del mismo con su firma [...] Al respecto el demandado manifiesta en el acto del juicio que recibió la llamada del director de la sucursal, quien le indicó que si quería rebajar su tipo de interés debería contratar un seguro de hogar, pero no le dijeron nada sobre una eventual renuncia de acciones, ni le devolvieron importe previo alguno.

' Por lo que no podemos concluir que la entidad financiera haya acreditado la explicación e información personalizadas del acuerdo, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, sobre las consecuencias que conllevarían la suscripción del mismo. Se trata de un documento predispuesto [...].

' Por lo que un consumidor medio, de encontrarse en igualdad de condiciones, no hubiere firmado un acuerdo como el mencionado, que lo que hace es blindar la cláusula suelo, sin una contrapartida adecuada.

El Tribunal Supremo ha resuelto que la mera transcripción o copia como la presente en el documento es una declaración de voluntad, no de conocimiento. No significando ello la comprensión de los términos de lo transcrito [...] siguiendo la tesis de la AP de Zaragoza y el Voto Particular, con todo el respeto a la tesis del Pleno del TS, no puede calificarse como transacción, sino como novación [...].

' Por lo que podemos concluir que no supera el control de transparencia, al habérsele ocultado al consumidor toda la información precisa para la suscripción en igualdad de condiciones de dicho acuerdo.

Además, la suscripción del mismo no puede convalidar los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, ni limitar ab initio o temporalmente, las consecuencias económicas derivadas de la misma. Por lo que el acuerdo ha de ser declarado nulo'.

Con carácter previo a resolver sobre el fondo del asunto, este tribunal no considera procedente la suspensión del presente procedimiento por entender que la doctrina aplicada en la presente resolución, con apoyo en la Jurisprudencia que se cita, no vulnera el Derecho de la Unión Europea, sin que produzca efecto prejudicial la cuestión que se pudiera haber planteado por otro tribunal ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



SEGUNDO . - Sobre la validez o eficacia de la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el pacto privado suscrito por las partes.

En relación con la cuestión que se plantea, la sentencia 205/2018, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril de 2018 , resuelve sobre los pactos privados que tienen por objeto transigir sobre la cláusula suelo y sus efectos con base en los siguientes criterios: 1. - La denominación de los pactos privados no es relevante para su calificación: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha''.

2. - Los pactos firmados no son novaciones, sino transacciones: 'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) [...] y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012 )La cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

' De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez'.

3. - La transacción para evitar un litigio en relación con la controvertida abusividad de una cláusula no contraviene la Ley: '6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

En particular, no contraviene la normativa de protección de consumidores y usuarios: 'En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: ' '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia ' '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad.

(9) [...] ' '34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos [...].

' '35. La interpretación del artículo 267 TFUELegislación citada que se interpretaTratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Versión consolidada del Tratado de la Unión Europea. Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Protocolos.

Anexos.Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007. Tablas de correspondencias. art. 267 propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' ' 'En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 [...] En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos''.

En la sentencia citada se alude a diversos supuestos legales en los que el consumidor, en sus relaciones con el empresario, puede llegar a acuerdos.

4. - Aunque la transacción es admisible entre consumidores y empresarios, los pactos que la desarrollan son susceptibles de control de transparencia para analizar su eventual abusividad: 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación [...]'.

Ese control de transparencia se debe realizar en cada caso según las concretas circunstancias concurrentes: '9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes'.

5. - Y, a modo de conclusión, dice: 'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/11/2009 (rec. 349/2005 )La transacción extrajudicial es un contrato por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos. , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1809; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

Sobre la base de tales premisas, este tribunal somete los acuerdos adoptados a control de transparencia con las siguientes valoraciones y conclusiones: A) Sobre la naturaleza jurídica de los pactos.

Los pactos suscritos, sea cual sea su denominación, tienen carácter transaccional, como así resulta de los antecedentes del condicionado, en los que se deja claro que el objeto del pacto privado es la transacción, al aludir a la litigiosidad suscitada por razón de la aplicación de la cláusula suelo: '

QUINTO.- Que la parte prestataria tiene conocimiento que el Tribunal Supremo ha declarado nulas cláusulas suelo de determinadas Entidades Financieras [...] Asimismo, IBERCAJA BANCO, S.A., ha puesto en conocimiento del prestatario, y lo hace en este acto, que en la actualidad está pendiente de sentencia de una demanda instada por ADICAE, prácticamente contra todas las Entidades Financieras que operan en España (incluida Banco Grupo Cajatres, S.A.U.) solicitando la nulidad de las cláusulas suelo por haberlas convenido con falta de transparencia'.

A tenor de tal expositivo, se le vuelve a informar sobre la evolución de los tipos de interés con gráficos contenidos en el Anexo, y, al final de los antecedentes, se dice: 'SÉPTIMO.- Sobre la base de los antecedentes expuestos, las partes convienen formalizar este contrato de novación modificativa, son arreglo a los siguientes [...]'.

Por lo tanto, se lleva a cabo una renegociación que tiene como clara finalidad poner fin a la falta de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo con un pacto privado que solo contiene dos cláusulas básicas: reducción del tipo mínimo y renuncia al ejercicio de acciones. Es un pacto que pretende superar la incertidumbre acerca de la abusividad de la cláusula suelo y que la sentencia 205/2018, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril calificó como transacción, en un supuesto prácticamente idéntico: misma prestamista y mismas circunstancias.

Se trata, por lo tanto, de un acuerdo transaccional que tiene como finalidad evitar la provocación de un pleito ( artículo 1809 del Código Civil ), en concreto, evitar un proceso que tenga por objeto la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias. Y la doctrina a aplicar es la expuesta en la sentencia, y no, como se indica en la sentencia recurrida, la contenida en el voto particular.

Ante tan clara jurisprudencia, emanada de sentencia del Pleno de la Sala 1ª, es, en cierto modo, ratificada en la sentencia 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , que hace referencia a la sentencia 205/2018 para matizar y explicar su doctrina. En la sentencia 489/2018 se admite la validez del pacto del cambio del tipo mínimo si se negocia con la debida transparencia.

B) Control de transparencia.

A partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , reiterada y matizada por otras posteriores, se ha descrito y definido el contenido y alcance del control de transparencia en contratos de préstamo suscritos por consumidores, añadiendo al control formal o de incorporación, inherente a todas las condiciones generales, un control sustantivo para evitar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor ( art. 82 LGDCU ), mediante la extensión del concepto de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad del artículo 80 de la LGDCU a las consecuencias jurídico-económicas de las cláusulas que contribuyan a delimitar el contenido de la carga a asumir por el prestatario/consumidor.

Ese control de transparencia se supera, por lo tanto, cuando la cláusula no aparece oculta o relegada en el conjunto de un extenso y farragoso clausulado, sino destacada de manera nítida y separada, con fácil comprensión de sus consecuencias jurídico- económicas.

En el presente caso, el clausulado del pacto privado no es ni extenso ni farragoso. Es más, tan solo tiene por objeto renegociar el tipo mínimo sobre la base de un cabal conocimiento sobre su operativa y consecuencias jurídico-económicas y la renuncia al ejercicio de acciones en relación con las liquidaciones resultantes de la aplicación de la cláusula suelo. No estamos ante una cláusula 'escondida' entre otras muchas que la ocultan e impiden conocer y comprender el alcance distorsionador de aquella, como ocurre cuando la cláusula suelo se pierde entre extensas descripciones y cláusulas sin dejar constancia de que es un elemento esencial y delimitador del coste financiero que supone una distorsión del régimen ordinario previsto para delimitarlo (se pacta un variable y opera como un fijo solo en interés de la prestamista).

En el pacto privado no existen otras estipulaciones que el cambio del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, y lo que se añade es, precisamente, para mayor información del consumidor. Y todo el pacto se contiene prácticamente en un solo folio (la mayor parte del segundo folio son unos gráficos explicativos de la evolución del tipo de interés), con un apartado de 'ANTECEDENTES', donde se explica el porqué de la renegociación (no ocupa ni media página), y las estipulaciones se recogen en seis apartados que no ocupan ni media página, y con solo dos estipulaciones: cambio de tipo mínimo y renuncia al ejercicio de acciones. Y la renuncia al ejercicio de acciones se redacta empleando términos claros, con expresa mención a 'renuncian' y con clara indicación de que tal renuncia es consecuencia de una renegociación a consecuencia de las controversias sobre la transparencia en la incorporación de la cláusula suelo.

El pacto privado suscrito goza de plena transparencia, y no solo porque su clausulado esté reducido a la mínima expresión o porque el pacto se encabece con una tabla elemental donde se explica, con meridiana claridad, el tipo mínimo aplicado y el que se va a aplicar, o porque en los antecedentes se informe, de manera sencilla y directa, sobre el porqué de lo pactado, sino, sobre todo, porque cuando se firmó el pacto privado los prestatarios eran conocedores de la operativa de la cláusula suelo y de sus consecuencias jurídico- económicas, ya que desde el año 2009 el Euríbor ha estado muy por debajo del tipo mínimo pactado. Por lo tanto, los prestatarios ya conocen las consecuencias jurídico- económicas de la cláusula suelo y, no obstante, vuelven a suscribir otro tipo mínimo y renuncian al ejercicio de acciones para reclamar por la aplicación de la cláusula suelo hasta ese momento.

Cuando se firmó el pacto privado los prestatarios conocían la operativa de la cláusula suelo y ya hacía más de dos años que se había dictado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que tuvo gran divulgación desde el momento en el que se publicó.

Como se ha indicado, el pacto privado solo tiene por objeto la modificación del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, por lo que no se puede decir que el clausulado general encubra u oculte los cambios introducidos, que están particularizados y detallados porque no se contiene ninguna otra cláusula. Esta particularización de las cláusulas ya deja entrever que no nos encontramos ante cláusulas predispuestas: prestamista y prestataria negocian la bajada del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones.

Aunque el condicionado del pacto privado contenga una redacción predispuesta (tampoco se puede afirmar, necesariamente, que sea así), es evidente que, cuando se firmó, los prestatarios ya sabían cómo operaba el tipo mínimo porque se venía aplicando desde hacía varios años, lo que les permitió comprobar que el tipo aplicable no operaba como variable por debajo del tipo mínimo y comprendieron que mantener el tipo mínimo significaba seguir sometido a un límite de la variación de tipo de interés como el que ya se venía aplicando.

A sabiendas de todo ello, suscriben un cambio del tipo mínimo con expresa renuncia al ejercicio de acciones. Es decir, se vuelve a pactar una nueva cláusula suelo, con lo que hemos de entender que la reducción del tipo mínimo era a satisfacción de los prestatarios, que acuden a firmar un pacto privado que se limita a la modificación de dicha cláusula suelo y a la renuncia al ejercicio de acciones en relación con la anteriormente fijada, y sin ningún otro añadido.

Tal y como se indica en la sentencia 498/2018 : 'En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

' Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso'.

Aunque la modificación hubiera sido a instancia de la entidad financiera, no cabe duda de que los prestatarios ya sabían cómo operaba la cláusula suelo y, sin embargo, la aceptaron expresamente, aunque con un tipo mínimo más reducido, por lo que se supera el control de transparencia.

Los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre el control de transparencia se establecen en el marco de una acción colectiva y no pretenden constituir parámetros rígidos que operen como requisitos absolutos, sino como instrumentos para verificar si la cláusula se incorpora con la transparencia exigible, por lo que no es exigible la demostración del cumplimiento de esos parámetros de verificación cuando se puede demostrar el claro conocimiento y comprensión de la operativa y consecuencias jurídico-económicas de la cláusula suelo. Así se indica en la sentencia 171/2017, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de marzo : '5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. (Fundamento segundo).

En el caso analizado en la sentencia citada, la transparencia se consideró superada por la información facilitada por el notario. En este caso se supera porque, como ya se indica en la demanda, la cláusula suelo se venía aplicando desde años atrás, por lo que los prestatarios no podían ignorar cómo operaba, y porque, como se indica en la sentencia 205/2018, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , los prestatarios reconocen cómo va a operar el tipo mínimo al indicarlo de manera manuscrita, inmediatamente antes de su firma.

La transparencia es un requisito exigido para considerar válidamente incorporada una condición general, y opera con carácter instrumental. En el caso de consumidores se exige, además, que esa comprensión abarque las consecuencias jurídico-económicas que su aplicación comporta, pero en modo alguno se extiende a lo que pueda ser conveniente o a los cálculos de lo que puede suponer de favorable o desfavorable para el consumidor, porque una cosa es comprender y otra aconsejar o asesorar: el consumidor ha de saber que el tipo de interés variable deja de serlo por debajo del tipo mínimo, y, si lo comprende, la cláusula suelo (o su novación) se entiende incorporada con la debida transparencia.

En la sentencia 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se despeja cualquier duda en relación con lo expuesto en su sentencia 558/2017 , diciendo: 'En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre [...].

' En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

' Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

' En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente'.



TERCERO. - Sobre las costas procesales.

A) Costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

B) Costas de la primera instancia.

A pesar de la desestimación de la demanda, no procede condena de los demandantes por concurrir serias dudas de Derecho: con anterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas (las más antigua, de 11 de abril del pasado año) los criterios doctrinales aplicados por las Audiencias Provinciales en sus sentencias eran divergentes, y buena prueba de ello es que la sentencia 205/2018, TS , casa la sentencia recurrida (que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo y del pacto privado) y la sentencia 489/2018, TS , confirma la sentencia recurrida que desestima la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y de las sucesivas novaciones.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA, S.A., contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO y, en su lugar, ACORDAMOS DESESTIMAR LA DEMANDA y declaramos no haber lugar a resolver sobre las pretensiones en ella deducidas por falta de acción y por efecto de cosa juzgada del acuerdo transaccional.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas en primera instancia ni de las generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la apelante el importe que se hubiera consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.