Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 822/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0086219
Recurso de Apelación 822/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 493/2016
APELANTE: Dña. Tomasa
PROCURADOR D. LUIS AMADO ALCANTARA
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 MADRID
PROCURADOR D. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 493/2016 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Tomasa
representada por el Procurador D. LUIS AMADO ALCANTARA y defendida por la Letrada Dña. MARÍA NURIA
MARTIN RINCON, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 MADRID,
representada por el Procurador D. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA y defendida por el Letrado D. JOSE MARIA
MARTINEZ VALLE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/09/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procurador Sr. Amado Alcántara en nombre y representación Dª Tomasa frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. García Guardia, al tener que estimar la excepción de falta de legitimación activa de la actora por no haber cumplido con el requisito de procedibilidad establecido en el art. 18.2 de la LPH , y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO en la instancia a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID de todas sus pretensiones sin entrar a conocer el fondo del asunto.

Las costas procesales se imponen a Dª Tomasa '.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Tomasa , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.


PRIMERO.- Doña Tomasa presento demanda contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid solicitando que se hiciesen los siguientes pronunciamientos: a.- La nulidad radical del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 1 de julio de 2015 por el que, sin la debida unanimidad y contraviniendo lo dispuesto en los Estatutos de la Comunidad, reparte el coste de sustitución del ascensor principal, los elementos mecánicos y obras auxiliares por cuotas de propiedad haciendo partícipe a los locales en su abono correspondiendo a la actora la cantidad de 2.508, aprobando una derrama extraordinaria con dicho objeto.

b.-La nulidad radical de la Junta celebrada el 2 de marzo en ausencia de la parte demandante al no haber sido convocada con la debida anticipación y contraviniendo con ello la ley de propiedad horizontal.

c.-La nulidad radical de los acuerdos adoptados en Junta celebrada el 2 de marzo de 2016 relativos al punto segundo, liquidación de ingresos y gastos del ejercicio 2015 y saldos resultantes, el punto tercero relativo al presupuesto anual de gastos para el año 2016, en virtud del cual se incluye dentro del grupo 01 de gastos ordinarios un importe destinado al pago de la instalación de repartidores de coste de la calefacción comunitaria, contraviniendo con ello los estatutos comunitarios que establecen que los gastos de calefacción deben distribuirse conforme al número de radiadores, al carecer la parte actora de ellos, haciéndola con ello contribuir a la instalación de los mismos por cuota de participación en elementos comunes, y por último el acuerdo quinto relativo al mismo extremo y con idéntico resultado.

Resumidamente en la demanda se expusieron los siguientes hechos.

A.- Ascensor principal. En la Junta General de fecha 1 de julio de 2015 se aprobó la reforma integral del actual ascensor, en base a la instalación de uno completamente nuevo, suponiendo un cambio tanto del motor, como de la cabina, guías, contrapesos, electrónica, puertas, etc..., no siendo aprovechable nada del antiguo, excepto el hueco, que también hay que retocar para aprovechar al máximo el espacio disponible.

Esta decisión, según se recoge en el acta, se adoptó debido al informe desfavorable emitido por el Ministerio de industria, por resultar el foso inundable, porque debido a su antigüedad el consumo de electricidad era muy alto y los gastos de mantenimiento resultaban cada vez mayores y porque con la nueva instalación se eliminan barreras arquitectónicas, ya que también se acordó hacer llegar el ascensor al nivel de entrada al portal evitando la actual barrera física (escalones dentro del portal que había que subir para acceder a la cabina del ascensor).

El presupuesto total de la instalación asciende a la suma de 46.000 euros de los que destinan 26.000 € para pagar todos los elementos mecánicos del ascensor y 12.000 € para las obras auxiliares para su instalación, estas dos partidas se incluyen en el Grupo 1 que incluyen gastos a cuyo pago contribuyen todos los propietarios. El resto, 8.000 euros que se corresponde con acabados, se cargaría dentro del Grupo 2, portal y escalera del que no participa la demandante.

La demandante considera que este acuerdo es nulo al ser contrario a los Estatutos, ya que el articulo 27 h) de los mismos indica que ' los locales situados en planta baja y sótano quedan excluidos de los gastos de conservación, reparación, limpieza y seguridad del ascensor y montacargas y conservación de la escalera y luz de la misma ', por lo que no debe participar en ninguno de los gastos relacionados con el ascensor.

Con fecha 19 de octubre de 2015 se remitió una comunicación a la Comunidad de Propietarios quejándose de que continuasen cargando en su cuenta gastos de calefacción y que se pretenda hacer responsable a la actora de los gastos de sustitución del ascensor principal del edificio.

B.-Nulidad de la Junta de 2 de marzo de 2016 por irregularidades en la convocatoria. El día 11 de marzo de 2016 se recibieron en el domicilio fijado por la actora para recibir notificaciones de la Comunidad de Propietarios los documentos 11 y 12, es decir la convocatoria a la junta que ya se había celebrado el día 2 de marzo de 2016 y el acta de la referida junta.

Por tanto se ha vulnerado la ley de propiedad horizontal al no respetarse el artículo 16 que regula el modo y antelación en que se debe realizar la convocatoria por lo que es necesario declarar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta.

C.- Por otro lado, en la referida Junta de Propietarios de fecha 2 de marzo se adoptaron diversos acuerdos que deben anularse.

Debe anularse el acuerdo adoptado en el punto segundo del orden del día, liquidación de ingresos y gastos del año 2015 y saldos resultantes, en cuanto se continua arrastrando un saldo de calefacción de 47,65 euros cuando no debía imputársele cargo alguno ya que el garaje carece de radiadores y la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia 53, autos 1065/2013, anulo los acuerdos por los que se hacía participar al garaje de los gastos relativos a ascensor, calefacción y conservación de la escalera y luz.

Igualmente deben anularse los puntos 3 y 5 del orden del día, que aprueban el presupuesto del año 2016 y una modificación en el sistema de calefacción con la instalación en cada radiador de repartidores de coste y válvulas termostáticas que importa la suma de 10.000 euros, de los que cinco mil euros se incluyen en el presupuesto de 2016 en el Grupo 1, gastos comunes de los que participa la actora, indebidamente ya que el garaje carece de radiadores.

Debe declararse la nulidad de estos acuerdos en cuanto van en contra del artículo 27 h) de los Estatutos indica que ' los gastos de calefacción serán satisfechos en proporción al número de elementos de los radiadores que tenga cada propietario en su piso. No podrán alterarse el número de elementos ni menos ampliarse el número de radiadores sin que haya mediado autorización de la junta de condueños '.

En fecha de 15 de marzo de 2016 se remite a la Comunidad y a la Administradora un burofax en el que la actora manifiesta la impugnación y oposición a los acuerdos antes referidos, recordando el contenido de la anterior carta de fecha 19 de octubre de 2015.



SEGUNDO. - La Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda presentada alegando en primer lugar las siguientes excepciones, falta de legitimación de la demandante por no estar al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad y no haber previamente consignado judicialmente las deudas( artículo 18.2 de la LEC ), falta de legitimación de la demandante al no votar en contra ni oponerse al acuerdo impugnado de la 'Junta General de Propietarios de uno de julio de 2015', ni salvar su voto en acuerdo adoptado por unanimidad. La demandante no expreso disconformidad en plazo de 30 días desde que tuvo conocimiento de los acuerdos adoptados por lo que carece de legitimación para impugnar dicho acuerdo ( art.

17.8 de la LPH ) y caducidad de la acción de impugnación de la Junta General de Propietarios de uno de julio de 2015, en lo que se refiere a los repartos de gastos relacionados con el ascensor principal del inmueble, pues para estos casos el plazo de caducidad es de tres meses.

La impugnación del acuerdo que establece que el coste de sustitución del ascensor principal y sus elementos mecánicos y la realización de obras auxiliares se debe repartir entre todos los propietarios del inmueble en función de su cuota de participación tiene un plazo de caducidad de tres meses pues no vulnera la ley ni los estatutos ( artículo 18.3 de la LPH ).

Igualmente para decidir sobre el ascensor debe tenerse presente la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal en los artículos 10.1.b y 17.2 y en las leyes especiales que regulan la eliminación de barreras arquitectónicas, lo que no se ha vigilado en la demanda.

Es cierto que no se puede acreditar mediante una comunicación fehaciente que se hizo la convocatoria para la Junta General de 2 de marzo de 2016 dentro de plazo ya que ello supondría un coste adicional que la Comunidad ha estimado innecesario. Pero, no obstante, debe servir como principio de prueba suficiente el testimonio del administrador que la ha practicado mediante buzoneo o envío por correo, especificando el contenido del escrito remitido, por la credibilidad que supone el ser precisamente el encargado de esta misión dentro del gobierno de la Comunidad y ser normalmente un profesional cualificado ajeno a la finca.



TERCERO. - La sentencia de instancia estimó la falta de legitimación activa de la actora al no estar al corriente de pago de las cuotas de la comunidad, tal como indica el artículo 18.2 de la LPH que establece que ' para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas .' Asimismo la magistrada de instancia indicó que no era válida la consignación que se hizo una vez presentada la demanda cuando se le concedió plazo para subsanar, pues con tal subsanación solo se pretendía que pudiera acreditar el pago previo de los gastos comunitarios a la presentación de la demanda no para satisfacer el importe debido una vez que se había presentado la demanda, que es lo que ha hecho la demandante.

Por otro lado debemos considerar que la actora ha actuado contra los propios actos, pues como tal hay que considerar la actuación de defender en la demanda que no mantenía deuda alguna con la comunidad de propietarios en el momento de interponerla y, a la vez, realizar una consignación judicial en concepto de deudas comunitarias preexistentes a tal fecha.

Finalmente consideró que este supuesto no quedaba amparado por la excepción establecida por el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando dispone que ' esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios ', dado que los acuerdos que se impugnan no son relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino al establecimiento de unas cuotas o derramas por obras del ascensor y de instalación de repartidores de coste de calefacción y la obligación de su pago o no por la actora como cuotas comunes, por lo que procede acoger la excepción y declarar la falta de legitimación activa de la actora.



CUARTO. Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora que defendió los siguientes motivos para conseguir la revocación de la sentencia.

A-Infracción de la ley y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 671/2011 de 14 de octubre de 2011 y 613/2013 de 22 de octubre de 2013 al no aplicar en este supuesto la excepción al requisito de procedibilidad contenida en el párrafo final del artículo 18.2 de La Ley de Propiedad Horizontal .

Con los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios y que ha sido impugnados se está variando claramente el sistema de distribución de gastos contenidos en los estatutos, por lo que no se puede privar de voto a los propietarios que se vean afectados por tal cambio.

B-Inadecuada aplicación de la doctrina de los actos propios. La recurrente dedica el hecho sexto en su totalidad a demostrar que no debe nada a la comunidad de propietarios, más bien es acreedor de la misma, con lo que, si está al corriente del pago de sus obligaciones no puede ser de aplicación el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .



QUINTO. Comenzaremos analizando la falta de legitimación activa de la demandante en los términos del artículo 18.2 de la LEC .

La sentencia del Tribunal Supremo 613/2013 de 22 de octubre al analizar el alcance de la excepción al requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios, en concreto del párrafo final del artículo 18.2 de la LPH expresa que 'La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 , declaró que la segunda parte del art. 18.2 'introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente'. Afirma la sentencia que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final, que exime de estar al corriente o consignar la deuda, es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.

El art. 9.e de la Ley de Propiedad Horizontal establece como una de las obligaciones del propietario de un piso o local en régimen de propiedad horizontal 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'. En tales gastos se incluyen los ordinarios fijos, periódicos no fijos y aquellos cuya cuantía varía en función al consumo y uso, y los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia. Su impago genera un crédito preferente a favor de la comunidad, a cuyo pago queda afecto el piso o local.

En principio la contribución a tales gastos ha de hacerse conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo de la propiedad horizontal ( párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Pero tal criterio puede alterarse, pues el art. 9.e prevé como criterio alternativo de contribución a los gastos, el 'especialmente establecido' entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para 'la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios', se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la 'cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios', en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia' .

Por tanto debe funcionar la excepción cuando se impugne un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad y no solo cuando se trate de acuerdos con los que se busca modificar la cuota de participación fijada en el título prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , que es lo que consideramos que ha interpretado la Comunidad y la sentencia de instancia. Por tanto también debe funcionar la excepción cuando se impugnen acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular sin respetar el sistema de distribución fijado.

Evidentemente dentro de la excepción deben incluirse aquellos acuerdos que ofrezcan serias dudas sobre si han alterado el sistema de distribución de gastos establecido y es indudable que ello es lo que ocurre en este caso ya que de la lectura del artículo 27 h) de los Estatutos, que hemos transcrito con anterioridad, parece que la propietaria del garaje, en principio, no está obligada a participar en los gastos de calefacción ni de ascensor, máxime cuando existe una sentencia judicial firme que apoya la posición de la demandante.

Tampoco podemos aceptar que doña Tomasa carezca de legitimación activa por darse las circunstancias que permiten computar, respecto a la actora que estuvo ausente de la junta de 1 de julio de 2015, un voto positivo presunto en los términos del artículo 17.8 de la LPH que dispone que ' salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción ' pues nos encontramos ante unos gastos que la demandante mantiene que no se le pueden repercutir sin su autorización y, en cualquier caso, no se ha acreditado la notificación fehaciente que permitiese iniciar el computo del plazo de 30 días para el silencio positivo, lo que en este caso resulta imprescindible pues sabemos que el día 19 de octubre de 2015 se remitió una comunicación a la Comunidad de Propietarios impugnando, entre otras cuestiones, que se pretendiese hacer responsable a la actora de los gastos de sustitución del ascensor principal del edificio.



SEXTO. También debemos rechazar la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de 1 de julio de 2015, pues no es cierto que la acción hubiera caducado en el plazo de tres meses y que por ello debamos desestimar, sin entrar a examinar la misma, la demanda presentada el 29 de abril de 2016, pues debemos recordar que el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal indica que ' la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año '.

Por tanto, como en este caso la actora ha invocado que los acuerdos son contrarios a la Ley y a los Estatutos resulta evidente que la acción caducaría al año y antes se presentó la demanda que nos ocupa.

SEPTIMO.- Rechazada la caducidad y admitida la legitimación activa de la actora-apelante, vamos a analizar la nulidad de los acuerdos adoptados, comenzando con el relativo al ascensor.

Comenzaremos analizando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 7 de julio de 2011 , 6 de mayo de 2013 , 10 febrero de 2014 , 23 de abril de 2014 y de 21 de junio de 2018 , que es la que transcribimos parcialmente: '1.- La doctrina de esta sala viene referida a los supuestos en los que en las normas estatutarias contenidas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se especifica la exención para determinados locales del edificio (departamentos en las plantas bajas y sótanos, en este caso) de contribuir a los gastos de conservación y reparación de determinados elementos comunes de los que no usan (portales, escaleras, ascensores ...), e interpreta a la luz de lo dispuesto en el art. 9.1. e) LPH que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste que supondría la reforma pretendida por la Comunidad; doctrina mantenida a partir de la sentencia 427/2011, de 7 de junio , y reiterada, entre otras, en las sentencias 342/2013, de 6 de mayo , 38/2014, de 10 de febrero y 543/2017, de 4 de octubre , y que solo tiene como excepción la instalación de un nuevo ascensor que antes no existiera ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre y 38/2014, de 10 de febrero ).

2.- La recurrente da por supuesto que las obras de bajada a cota cero del ascensor están incluidas en la excepción del artículo 1 de los Estatutos puesto que no se trata de una obra nueva de ningún ascensor, que ya existía, y que son comparables con las obras de adaptación o sustitución, sin que a esta interpretación sirva la que hace de la sentencia de esta sala de 23 de abril de 2014 , referida a la instalación de una plataforma 'salvaescaleras'. Cuestiona, en definitiva, que sea una instalación ex novo o nueva, como dice la sentencia, para justificar la desestimación de la demanda.

3.- Es cierto que la sentencia de 23 de abril de 2014 , que cita la de 10 de abril del mismo año , señala que el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en donde la instalación del ascensor se realiza por primera vez, pues se trata de garantizar la accesibilidad y mejora general del inmueble; la razón de ello, se dice, es por analogía.

Ahora bien, ello no determina una solución jurídica distinta, puesto que la adoptada en la sentencia no se opone a lo dispuesto en reiteradas decisiones de esta Sala: (i) las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor; supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre ).

(ii) sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la sentencia 620/2010, de 20 de octubre , y reitera la 691/2012, de 13 de noviembre , en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

(iii) La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a 'cota cero', y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor'.

Por tanto, debemos aceptar la impugnación presentada ya que la distribución de gastos que se ha realizado por el cambio o sustitución del ascensor debe declararse nula al no haberse respetado las reglas contenidas en el artículo 27 h) de los Estatutos. En definitiva, atendiendo a la doctrina jurisprudencial, debe hacerse una distinción entre los gastos de sustitución del ascensor que deben regirse por los Estatutos que, claramente, excluyen de su contribución a la propietaria del garaje pues ' las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este' y aquellos en los que se pretende completar la instalación para la eliminación de barreras arquitectónicas, que si serían repercutibles a todos los propietarios en función de la cuota de participación en los elementos comunes que sea aplicable, pues ' la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ) '.

Por tanto, solamente a estos últimos gastos debe contribuir la propietaria del garaje que ha presentado la demanda, decisión que nos libera de analizar la normativa especial existente para la eliminación de barreras arquitectónicas decidiendo sobre su significado y si altera el régimen general de mayorías para la adopción de acuerdos, pues hemos decidido que la obra encaminada a tal fin debe ser costeada por todos los propietarios del inmueble de la calle CALLE000 NUM000 .

OCTAVO.- Sin más prueba que sus propias manifestaciones la demandante ha solicitado la nulidad de la Junta General Ordinaria de fecha 2 de octubre de 2016 por haber sido convocado a la misma cuando ya se había celebrado. Esta afirmación va en contra del certificado de la administradora de la Comunidad( ver doc. 4 contestación, folio 211 ) que indica que las citaciones para la Junta de Propietarios a celebrar el día 2 de marzo de 2016 las remitió por correo ordinario el día 22 de febrero de 2016, criterio que es el que vamos a respetar pues no tenemos la mínima prueba que nos permita afirmar que en este caso concreto la administradora de la Comunidad, que no tiene ningún interés en el resultado del conflicto, abandonase sus funciones y no cumpliese con su deber. Es más los miembros de la Comunidad que acudieron como testigos al procedimiento, afirmaron que no tenían conocimiento de que se hubiesen producido en la Comunidad algún tipo de queja relacionado con la convocatoria a las Juntas de Propietarios.

NOVENO. Si analizamos el acuerdo segundo de la Junta de Propietarios de 2 de marzo de 2016 comprobamos ( ver folio 76 vuelto) que al garaje se le imputan unos gastos de calefacción de 47,65 euros, que no podemos aceptar pues en la sentencia firme del juzgado de primera instancia nº 53 de Madrid de fecha once de noviembre de 2013 , que se dictó tras allanarse la comunidad a otra demanda presentada por la misma demandante, se declararon nulos los acuerdos de fecha 21 de febrero y 25 de abril de 2013 que aprobaron cambios en la distribución de los gastos comunitarios al ir contra los Estatutos entre los que encontraban los de calefacción, debiendo añadir que la Comunidad de Propietarios al contestar a la demanda sobre este punto concreto no ha hecho alegación alguna en defensa de su inclusión que permitiera entender que, a pesar de lo dispuesto en los Estatutos, se trata de un gasto al que la actora, hoy apelante, debería contribuir. Por tanto debemos declarar nulo el acuerdo respecto a la liquidación de ingresos y gastos del año 2015 y saldos resultantes en el exclusivo aspecto de imputar al garaje la cantidad de 47,65 euros por calefacción.

Los otros acuerdos impugnados de la Junta Ordinaria de 2 de marzo de 2016 van relacionados directamente con la cambios que se ha hecho del servicio de calefacción, entendiendo que simplemente se pretende realizar una mejora del servicio para que los propietarios puedan graduar la intensidad de calor que desean recibir de los radiadores y distribuir mejor el coste de la calefacción entre los comuneros de acuerdo con el uso que hagan de la misma, mejora a la que consideramos, en función de lo establecido en el artículo 27 h) de los Estatutos, solo deberán contribuir los propietarios que tengan instalados radiadores en sus inmuebles, pues si para la sustitución de todo sistema, como vimos anteriormente respecto al ascensor, deben respetarse las exenciones establecidas en los Estatutos para determinados locales, no hay duda que la simple mejora del sistema debe seguir el mismo resultado, tal como se deduce de la doctrina expuesta en el fundamento de derecho quinto, que, aunque dictada para la situación de los ascensores, es perfectamente aplicable a este caso.

DECIMO. No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales generadas con el recurso de apelación al haber sido estimado, aun de modo parcial, el mismo ( artículo 398.2 de la LEC ), criterio que se aplicará para las costas generadas durante la primera instancia en función del principio del vencimiento objetivo que rige para esta materia en nuestro sistema procesal ( artículo 394 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por doña Tomasa , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Luís Amado Alcantara, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 17 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrado con el número 493/2016, haciendo los siguientes pronunciamientos: 1.-Declaramos que doña Tomasa tiene legitimación para interponer la presente demanda de nulidad de acuerdos comunitarios.

2.-Se declara la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de fecha 1 de julio de 2015 por el que se reparte el coste de sustitución del ascensor principal, los elementos mecánicos y obras auxiliares por cuota de propiedad haciendo partícipe a los locales, debiéndose limitar la participación económica de los propietarios excluidos del pago de gastos de ascensor en función de lo establecido en el artículo 27 h) de los Estatutos a las obras necesarias para que pueda bajar el ascensor a cota cero.

3.- Se desestima la petición de nulidad de la Junta General Ordinaria de fecha 2 de marzo de 2016 por defectos en la convocatoria.

4.- Se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta celebrada el 2 de marzo de 2016 relativos al punto segundo, liquidación de ingresos y gastos del ejercicio 2015 y saldos resultantes, el punto tercero relativo al presupuesto anual de gastos para el año 2016, en virtud del cual se incluye dentro del grupo 01 de gastos ordinarios un importe destinado al pago de la instalación de repartidores de coste de la calefacción comunitaria, haciéndola con ello contribuir a la instalación de los mismos por cuota de participación en elementos comunes, y por último el acuerdo quinto relativo al mismo extremo y con idéntico resultado 5.- No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0822-18 ' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.