Sentencia CIVIL Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 53/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00246/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0009170
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000772 /2017
Recurrente: Victoriano
Procurador: MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRIGUEZ
Abogado: GUILLERMO LARIÑO NOYA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 246/19
En PONTEVEDRA, a seis de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 772 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14
BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 53 /2019, en los

que aparece como parte apelante- demandante, Victoriano , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. GUILLERMO LARIÑO
NOYA, y como parte apelada-demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA,S.A., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado D.
FERNANDO VARELA BORREGUERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER
VALDÉS GARRIDO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 BIS DE VIGO, con fecha 12 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora don Victoriano , actuando en nombre y representación de la procuradora doña María del Carmen Vidal Rodríguez, frente a ABANCA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la limitación de la variación del tipo de interés, prevista en el punto e) de la Estipulación Tercera bis, de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 24 de enero de 2008, suscrita entre don Victoriano y 'Caja de Ahorros de Vigo, Ourense e Pontevedra' (hoy Abanca) autorizada por el notario don César Cunqueiro González Seco, identificada con el número 305 de su protocolo.

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar las referidas cláusulas y devolver al demandante la cantidad correspondiente a los intereses remuneratorios indebidamente abonados por el actor, concretamente el importe de 8.458,31 €. Cantidad incrementada en el importe correspondiente al interés legal calculado desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.

No se efectúa condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandante, Victoriano , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por don Victoriano contra la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S.A.', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 24/1/2008, en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula suelo relativa a la fijación del límite mínimo de interés variable (cláusula suelo), con solicitud de condena de la demandada al reintegro de las cantidades cobradas de más en concepto de intereses (del orden de 8458,31 euros) más los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada pago indebido, así como al recálculo del capital pendiente de pago y que se corresponde con la cantidad que se hubiese amortizado de no haber existido la cláusula suelo y a descontar del capital pendiente (que se estima del orden de 2342,56 euros) La demandada se vino a allanar a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo y a sus efectos, si bien cuantificando el importe a restituir en 8210,17 euros y fijando la fecha de devengo del interés legal el 21/12/2016.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en el sentido de : 1) declarar la nulidad de la cláusula de limitación de variabilidad mínima del tipo de interés remuneratorio (cláusula suelo); 2)condenar a la demandada a devolver al actor la cantidad correspondiente a los intereses remuneratorios abonados de más por la aplicación (indebida) de la cláusula suelo, en concreto, la suma de 8458,31 euros, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro; y 3) no hacer especial pronunciamiento de condena en costas procesales.- Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación el actor.-

SEGUNDO .- En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento en costas, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en el entendimiento de que se ha producido una estimación parcial de la pretensión actora en cuanto a la condena restitutoria. Por cuanto a la petición de restitución del exceso de los intereses remuneratorios abonados el demandante solicita también el recálculo del capital pendiente de amortizar, lo que constituye una duplicidad indemnizatoria, dado que a la petición de reintegro de la diferencia de intereses el actor adiciona la reducción del capital pendiente de amortizar que ya se ha tenido en cuenta a la hora del cálculo del importe indebidamente abonado en concepto de interés remuneratorio.



TERCERO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente interesa la imposición a la parte demandada de las costas procesales de la primera instancia. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.- Así, se indica que se infringe el apartado 1 del art.4 del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, el cual dispone que cuando el consumidor interpuesiera demanda judicial en la que obtuviera una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a ésta.

Que la no imposición de costas vulnera el art. 394 LEC , en el sentido de venir a establecer que el criterio del vencimiento objetivo decae cuando haya existido temeridad por la parte demandada, lo que ha acontecido en el presente supuesto.

Que se infringe la jurisprudencia sentada en la STS de fecha 4/7/2017 , la cual ha fijado como doctrina la imposición de costas en casos como el que nos ocupa.

Que también la no imposición de costas implica vulneración del principio de no vinculación del consumidor con las cláusulas abusivas así como del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea.



CUARTO .-En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de una previa reclamación extrajudicial por parte del prestatario (hoy demandante) al Banco prestamista, al amparo del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, como pone de relieve la documentación proveniente del Banco y obrante en los autos, consistente en copia de acuerdo transaccional de fecha 11/5/2017, comunicación de fecha 19/5/2017 y ulterior comunicación de fecha 3/8/2017.

2.-En la copia del acuerdo transnacional de fecha 11/5/2017, que no fue aceptado ni firmado por el prestatario demandante, se pretendía por el Banco prestamista resolver la controversia existente respecto de la aplicación de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario de litis mediante la devolución de la cantidad de 5451,47 euros.- 3.-En la posterior comunicación del Banco al prestatario, de fecha 19/5/2017, se recoge: 'En respuesta a su solicitud, realizada al amparo del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en la que reclama la devolución de las cantidades que usted entiende indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo correspondiente al préstamo hipotecario objeto de su reclamación, le trasladamos que, una vez analizado el proceso de formalización de la operación indicada, no corresponde la devolución de cantidad alguna.

El motivo de la denegación de su petición es que, atendidas todas las circunstancias ocurridas durante el proceso de formalización del préstamo, la inclusión de la citada cláusula suelo fue objeto de negociación individualizada por ambas partes, figurando incorporada a la escritura notarial de préstamo hipotecario de manera clara y transparente.' 4.-En fecha 26/7/2017, por el prestatario se formula la presente demanda ante el Juzgado.

5.- En la final comunicación del Banco al prestatario, de fecha 3/8/2017, se indica: 'Nos ponemos en contacto con usted, como continuación al estudio de su reclamación realizada al amparo del Real Decreto-Ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en la que solicitaba la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por la aplicación de la cláusula suelo contenida en el /los préstamo/s objeto de su reclamación. Por medio de la presente y tras realizar una nueva revisión de su solicitud, le comunicamos que, su préstamo/s se encuentra/n dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 1/2017'. Pasando a continuación a informar del cálculo del importe que resulta a su favor obtenido de la diferencia entre los intereses efectivamente pagados en cada recibo y los que hubiese tenido que pagar en caso de no haberse aplicado la cláusula suelo, del orden de 8210,17 euros, dentro de cuya cantidad se incluyen los intereses legales calculados desde el 21/12/2016 sobre el importe total a devolver. Procediendo seguidamente a su ingreso en la cuenta del prestatario.



QUINTO: A la vista de lo anteriormente expuesto, y en atención a que por el prestatario consumidor afectado por una cláusula suelo se acudió al sistema de reclamación previa a la interposición de demanda judicial que establece el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, en materia de costas procesales es de aplicación el apartado 1 del art.4 del citado Real Decreto-Ley. Que viene a disponer que ' Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a ésta'.

De lo que cabe desprender que las costas procesales deben ser impuestas al Banco prestamista. Al ser la cantidad obtenida en sentencia por el prestatario (del orden de 8458,31 euros con los intereses legales desde la fecha de cobro) superior no solo a la ofrecida inicialmente por la entidad bancaria prestamista (del orden de 5451,47 euros) y dejada sin efecto después sino incluso a la determinada e ingresada en cuenta por el Banco con posterioridad a la presentación de la demanda (del orden de 8210,17 euros, con inclusión en dicha suma de los intereses legales calculados desde el 21/12/2016 sobre el importe total a devolver).

A mayor abundamiento, en el supuesto contemplado también es de apreciar la posibilidad de aplicación del inciso final del apartado 2 del art.394 LEC , que, en caso de estimación parcial de la demanda, permite empero la imposición de las costas procesales a una de las partes contendientes por haber litigado con temeridad.

Y temerario es sostener la no imposición de costas cuanto existe normativa específica en la materia que determina dicha atribución al Banco prestamista para el caso de que en sentencia se obtenga una decisión más favorable para el prestatario consumidor que la reconocida por el Banco prestamista. Lo que resultaba un hecho de segura ocurrencia, sobre la base del allanamiento de la demandada en el proceso a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la no oferta de cantidad alguna a devolver por el Banco en la última comunicación anterior a la presentación de la demanda por el prestatario ante el Juzgado. A lo que hay que añadir la mala fe del Banco demandado en la fase de reclamación extrajudicial al amparo del Real Decreto-Ley 1/2017, al ofrecer primero una cantidad, cuando el prestatario no la acepta indicarle que no le corresponde ninguna, para, finalmente, tras la presentación de la demanda por el prestatario, ingresarle en cuenta una cantidad superior a la ofrecida inicialmente y que a la postre aún resulta inferior a la objeto de condena en sentencia.

Ello en cuenta, procede la estimación del recurso de apelación.-

SEXTO .-Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art.398-2 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y , en consecuencia, se acuerda imponer a la entidad bancaria demandada las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al actor recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.