Sentencia CIVIL Nº 246/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 491/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 491/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03093-41-1-2018-0002428

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000491/2019-

Dimana del Nº 000720/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Aurelia

Procurador/es: MARIA VIRTUDES VALERO MORA

Letrado/s: CARMEN DEL SOCORRO OLTRA MESEGUER

Apelado/s: Jesús Ángel

Procurador/es : EMILIO RICO PEREZ

Letrado/s: MARIA PILAR CHAMORRO CHICA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a nueve de julio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000246/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Aurelia, representada por la Procuradora Sra. VALERO MORA, MARIA VIRTUDES y asistida por la Lda. Sra. OLTRA MESEGUER, CARMEN DEL SOCORRO, frente a la parte apelada D. Jesús Ángel, representada por el Procurador Sr. RICO PEREZ, EMILIO y asistida por la Lda. Sra. CHAMORRO CHICA, MARIA PILAR y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio se dictó en fecha 13-02-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Aurelia, contra D. Jesús Ángel, debo declarar y declaro haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 13 de Junio de 2015 entre Dña. Aurelia yD. Jesús Ángel con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.-Quedan revocados los consentimientos y poderes otorgados entre ambos, consecuencia ex legedel divorcio.

2.-Se atribuye el ejercicio de la patria potestada ambos progenitores en

titularidad compartida.

3.-Se establece la guarda y custodiade la hija común al padre D. Jesús Ángel, estableciéndose que el régimen de visitas en favor de la madre sobre la hija común sea el de fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, acordándose la entrega y recogida en el domicilio del padre, vacaciones escolares por la mitad. En el caso de las vacaciones estivales, entendiendo como tales las de Julio y Agosto, permanecerá la menor con cada progenitor por quincenas alternativas, eligiendo en caso de descuerdo los años impares el padre y los pares la madre. Además, se fijan dos tardes intersemanales de visita en favor de la madre sobre la hija común, que serán los martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas de la tarde, en que lo entregará en el domicilio paterno.

4.-La madre Dña. Aurelia abonará como pensión alimenticia en favor de la hija común la cantidad de 180,00-€ mensuales,que la madre abonará en la cuenta corriente designada por el padre, cantidad que se abonará en los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados y en las doce mensualidades del año y que estará sujeta a la variación porcentual que anualmente experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya

5.-Los gastos extraordinariosde la hija común serán satisfechos por mitad

entre ambos progenitores.

6.-El uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 n.º NUM000 de DIRECCION001, se atribuye al padre D. Jesús Ángel.

7.-Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se establecen por mitadentre ambos progenitores.

Las vacaciones estivales, entendiendo como tales las de Julio y Agosto, se establecen quincenas alternativas, eligiendo en caso de descuerdo los años impares el padre y los pares la madre.

8.-Se establece una pensión compensatoria con cargo a D. Jesús Ángel y en favor de Dña. Aurelia de 180 euros mensualesdurante 12 meses. Dicha cantidad será abonada en la cuenta corriente designada por Dña. Aurelia, cantidad que se abonará en los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados y en las doce mensualidades del año y que estará sujeta a la variación porcentual que anualmente experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya.

No hay imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Aurelia, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000491/2019 señalándose para votación y fallo el día 30-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia establece un régimen de guarda y custodia paterna de la menor Marí Trini, hija de los litigantes, fijando un régimen de visitas a favor de su madre e imponiéndola la obligación de pagar alimentos a la menor en la cuantía de 180 € mensuales abonando por mitad los gastos extraordinarios que genere, atribuye a la niña la vivienda que fue familiar y establece una pensión compensatoria a favor del apelante y con cargo al que fue su esposo de 180 € mensuales por un año.

En el presente recurso de apelación la Sra. Aurelia cuestiona los pronunciamientos de la sentencia de divorcio de fecha 13 de febrero de 2019, en el particular relativo a la guarda y custodia de su hija la cual ha sido concedida al padre, solicitando en su caso los pronunciamientos inherentes a dicho cambio, e impugna igualmente la decisión relativa a la cuantía de la pensión compensatoria, la cual considera insuficiente dado la situación económica que atraviesa. Por su parte el demandado Sr. Jesús Ángel y el Ministerio Fiscal mantienen la improcedencia del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Cómo primera alegación del recurso la representación procesal de la Sra. Aurelia mantiene que se ha vulnerado sus derechos constitucionales pues tras solicitar la grabación de la vista en varias ocasiones no se le entrega hasta cuatro días antes de finalizar el plazo para la interposición del recurso, habiéndosele denegado la ampliación del mismo. Está Sala, tras analizar las actuaciones, el desarrollo de la vista no entiende que se le hayan vulnerado y causado indefensión alguna a la apelante por esta entrega tardía de la grabación ya que según se aprecia en el visionado de la cinta, la parte participó activamente en todo el plenario por lo que tenía conocimiento de lo que allí se había expuesto y cómo se había desarrollado y por otra parte a través de su recurso ha podido exponer todos los argumentos necesarios en defensa de su cliente sin que haya tampoco concretado dónde se le han podido vulnerar de sus derechos constitucionales pues la propia ley no establece un plazo mínimo necesario de entrega de la grabación para el desarrollo del escrito de apelación. Por tanto no se aprecia vulneración alguna que impida el legítimo derecho a la defensa de sus intereses a la parte apelante por lo que está primera alegación debe de ser desestimada.

TERCERO.-Entrando en el análisis del recurso esta Sala comparte la decisión adoptada en la instancia en cuanto a las medidas derivadas del divorcio de los litigantes, por entender que son acordes con la prueba practicada y el informe del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de la menor Marí Trini.

Basa la apelante su postura en que por el Juzgador no se ha apreciado adecuadamente la prueba practicada. Dicha solicitud debe ser desestimada ya que las alegaciones en las que basa su pretensión en nada desvirtúan lo tenido en cuenta a la hora de dictar la resolución de que trae causa el presente recurso. El Juzgador de instancia ha actuado conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y en consecuencia procede confirmar su criterio teniendo en cuenta la edad del menor que en la actualidad cuenta 4 años (ya que nació el NUM001 de 2016) mantendrá una estabilidad mayor en el entorno paterno que con su madre, teniendo en cuenta las actuales condiciones de la misma. Debemos partir de que no existe prueba acreditada que desvirtué la idoneidad de ambos progenitores para el cuidado y atención de su hija, pero esta Sala mantiene la decisión recogida en la sentencia que atribuye la guarda y custodia el padre, criterio que con relación al conjunto de pruebas practicadas es compartido plenamente en esta alzada.

Resulta acreditado que desde el momento de la ruptura conyugal la madre ha pasado por varios domicilios de los que se desconoce la idoneidad de estos para que pueda mantener en ellos a su hija, atendiendo a la corta edad de la misma, pues según resulta acreditado en autos después de la ruptura paso a convivir en el domicilio de una tía, mas tarde reside con su padre reconociendo que al no poder abonar la renta tuvieron que dejar la vivienda y pasar a residir en DIRECCION002, donde parece que tienen algún inmueble, pero sobre el que no se ha practicado prueba alguna que ponga de manifiesto el buen estado de la vivienda ni las condiciones mínimas de habitabilidad pese a incumbirle a la madre la carga de la prueba al amparo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por el contrario el padre cuenta en la actualidad con una mejor situación para hacer frente al cuidado de la menor ya que si bien es cierto que como Policía Nacional el horario laboral comprende todo tipo de turnos, cuenta con un entorno familiar amplio estable del que carece o no se ha probado que disponga su madre. Tampoco es impedimento para ello la denuncia interpuesta por ella contra el padre por un supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar pues como ha resultado acreditado de la prueba documental aportada, la denuncia fue sobreseído, decisión que fue confirmada por esta Audiencia, por lo que ya no existe impedimento alguno para conceder la custodia al padre.

En consecuencia atendiendo en todo momento al interés superior de la menor, está Sala entiende que la sentencia debe de ser confirmada pues de esta manera se permitirá un desarrollo más amplio e integral de la niña, desestimando la solicitud de la recurrente en cuanto a la modificación en la atribución de la guarda y custodia de su hija menor así como al resto de pronunciamientos inherentes al mismo.

CUARTO.- La sentencia dictada en la instancia establece a favor del apelante una pensión compensatoria de 180 € mensuales por un periodo de un año decisión que es cuestionada por la Sra. Aurelia solicitando que sea elevada tanto en la cuantía como en la duración a 250 € por 2 años.

El art. 97 CC dispone que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. Responde a un presupuesto básico, el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonioy respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre los mismos.

En el caso que nos ocupa, el juzgador a quo apreció que a Dª. Aurelia el divorcio le producía un desequilibrio económico que suponía un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio, y ello no se desvirtúa ahora con las alegaciones de la apelante. Practicada prueba en la instancia, se pone de manifiesto que el matrimonio entre los litigantes duró un periodo de tres años y otros tres de convivencia previa. El Sr. Jesús Ángel, que como se ha dicho es Policía Nacional de profesión, tiene una situación económica más holgada que la de la apelante, pues sus ingresos netos mensuales oscilan sobre los 1700 € y actualmente la Sra. Aurelia se encuentra en desempleo. No debe olvidarse de la prueba practicada en la instancia que la apelante cuenta con estudios suficientes para poder desarrollar una vida laboral satisfactoria, pues cursó magisterio en educación especial y además es técnico superior de animación de actividades físicas y deportivas, lo que unido a su edad la permiten incorporarse al mercado laboral de forma activa sin necesidad de depender de una pensión compensatoria a cargo del que fue su marido.

Por ello, la pensión fijada de 180 euros mensuales por un año es adecuada al caudal de quien la da y no enriquecerá a la Sra. Aurelia pero sí le permitirá de alguna manera incorporarse al mercado laboral, por lo que se confirmará la pensión compensatoria de la esposa en la cuantía y duración fijada en la resolución combatida.

QUINTO.-Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Aurelia, representada por la Procuradora Sra. Valero Mora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 con fecha 13 de febrero de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.