Sentencia CIVIL Nº 246/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1420/2018 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1420/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 570/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: Everardo

Procurador: YOLANDA REINOSO MOCHON

Abogado: DANIEL PINEDA CUADRADO

Apelado: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSE AURELIO AGUILAR ROMAN

SENTENCIA Nº 246/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D.. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a 14 de abril de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 570/2018 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018, cuyo Fallo dispone;

'Que estimando parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por D. Everardo representado por la Procuradora Sra. REINOSO MOCHON, contra la entidad 'UNICAJA BANCO, S.A.', acuerdo:

1.- Declarar la nulidad de de la estipulación Quinta de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 22 de mayo de 2001, Séptima de la Escritura de Modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de julio de 2006 y Quinta de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 20 de julio de 2006, referentes a Gastos, así como de las Cláusulas Cláusulas Sextas, referentes a intereses moratorios de las anteriores escrituras.

2.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos suscrito con la parte actora y a su expulsión total de las escrituras. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por la estipulación declarada nula.

3.- CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de 825,22 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los

intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones.

4. Desestimar el resto de pretensiones.

Todo ello, sin expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, del que se dió traslado a la demandada apelada que lo ha impugnado.

Tras lo cual, los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de abril de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Everardo, en la que se articulaba una acción de nulidad de las Cláusulas de Gastos e intereses moratorios insertas la estipulación Quinta de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 22 de mayo de 2001, Séptima de la Escritura de Modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de julio de 2006 y Quinta de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 20 de julio de 2006. Se reclamaba un total de 6.102,67 €, denegando el juzgador de instancia los gastos de Notaria (1.053,15 €) por falta de acreditación de los concretos gastos que son deducibles al prestatario consumidor y los gastos por el IAJD cifrados en 4.424,30 € , que son fiscalmente imputables al consumidor y no a la entidad financiera , condenando a la entidad financiera al pago de gastos hipotecarios indebidos de 825,22 €.

El demandante apela los pronunciamientos desestimatorios de los gastos denegados, a lo que la entidad demandada UNICAJA se opone.

SEGUNDO.-No se cuestiona en el recurso la nulidad de las clausulas de Gastos analizada por el juzgador, siendo únicamente objeto de este recurso, los concretos gastos notariales y los del Impuesto de Actos Jurídicas Documentados desestimados que se discuten.

1.- En relación con los Aranceles notariales: No compartimos la resolución del juzgador sobre la falta de acreditación de pago de los gastos deducibles, por los motivos que se expresan a continuación.

Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018, y mas recientemente la sentencia de 19 de marzo de 2019, a ellas nos remitimos. Destacar que la opinión de la Sala es su imputación por mitad, por lo que unicamente cabe estimar parcialmente el recurso con una del 50 % de los gastos de notaria , lo que supone una estimación parcial en 526,57 €,con respecto al total importe reclamado de 1.053,15 €.

Sobre este asunto, razonan las SSTS entre ellas Sentencia del Tribunal Supremo de 16/10/2018 , fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad.El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escrituras de modificación de préstamos hipotecarios, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'.

2.- Con relación al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El juzgador considera que declarada la nulidad de la clausula de gastos, y analizada cada uno de los gastos que no son repercutibles al prestatario consumidor, el ITPAJD le corresponde al deudor prestatario. Solución que debemos confirmar de acuerdo los criterios de esta sala.

Es una cuestión que había alcanzado cierta unanimidad, pero no toda en la Jurisprudencia menor. La actora apelante interesa la restitución del impuesto de actos jurídicos documentados (4.224,30 €).

Esta Sala ya se manifestó en las SSAP de Almería de 31-7-2018, RAC 1497/17 y RAC 1294/17, lo siguiente:

'La cuestión sometida a debate ha quedado finalmente clarificada en las mentadas SSTS de 15 de marzo de 2018 pasado, en las que se fijan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de la totalidad de los impuestos. Dice el Tribunal Supremo para el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que el efecto de la declaración de nulidad viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, que la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece o no adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago por tratarse de una cuestión legal de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE.

En el caso que ahora nos ocupa, el juez 'a quo' sigue la doctrina mayoritaria sobre la cuestión, por lo que esta Sala, alineada con ella y atendido el criterio del Tribunal Supremo antes citado, debe rechazar el recurso de apelación de la actora en lo que a este extremo se refiere.'.

Las muy recientes SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, han despejado cualquier duda al respecto: 'La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

Si bien la resolución recurrida debe ser aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: '

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. '

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. '

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. '

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

En atención a las consideraciones expuestas procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO .-Con sujeción al art. 398 de la L.E.C no se hace expresa condena en las costas de este recurso.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almeria en los autos de Juicio Ordinario 570/2018 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, y acordamos;

1. Confirmar íntegramente la sentencia de instancia a excepción de la cantidad objeto de condena que debe ser de 1.351,79 € .

2.-Sin imposición de costas de este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.