Sentencia CIVIL Nº 246/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1923/2018 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2016/0004842

Recurso de Apelación 1923/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 764/2016

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE DIRECCION000

APELANTE:DON Gonzalo

PROCURADOR: DON FERNANDO RODRÍGUEZ SERRANO

IMPUGNANTE:DOÑA Marcelina

PROCURADORA: DOÑA MARÍA JOSEFA HIJANO ARCAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María Carmen Rodilla Rodilla

Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

_________________________________________________

En Madrid, a 20 de marzo de 2020.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 764/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Gonzalo, representado por el Procurador don Fernando Rodríguez Serrano.

De la otra, también como apelante, vía impugnación, doña Marcelina, representada por la Procuradora doña María Josefa Hijano Arcas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcialde la demanda interpuesta por Dña. Marcelina frente a D. Gonzalo, debo declarar y declaro haber lugar al DIVORCIOdel matrimonio de ambos celebrado en DIRECCION000 (Madrid, España) el día 12 de septiembre del año 2009, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, estableciendo como medidasrectoras de las relaciones personales y patrimoniales recogidas en el Fundamento Jurídico Segundode esta resolución. Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada uno abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gonzalo, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marcelina, escrito de oposición e impugnación, del cual se dio traslado al resto de litigantes; y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 243 euros al mes de alimentos y se alega entre otras razones que no se cumple con la proporcionalidad y significa que ha de extenderse la pensión hasta la independencia económica y menciona los viajes para cumplir las visitas y precisa que recibe 1460 euros al mes por 14 pagas.

Por su parte doña Marcelina pide que se fije la guarda y custodia materna del menor y que los viajes en las visitas se realizarán cada vez por uno de los progenitores siendo ello extensivo a las vacaciones, y que las comunicaciones tengan lugar al menos 1 vez al día, instando medida de visita concreta y especial para el cumpleaños y día del padre y madre, solicitando las compensaciones, el lugar exacto de estancias de menor y el teléfono de contacto 120 euros al mes o en su caso 140,80 euros al mes y ellos con las actualizaciones en los términos que indica y con las concreciones que indica respecto de los gastos extraordinarios y alega entre otras razones que el niño pide vivir con su madre quien posee las habilidades para cubrir las necesidades del menor, y explica que en el interregno entre la baja por incapacidad temporal de la Sra. Marcelina hasta el día de la fecha ésta se ha recuperado totalmente y añade que una vez establecidos los términos de las relaciones paternofiliales entre ambos progenitores doña Marcelina se marchó a casa de sus padres en Alicante con el fin de recuperarse. Refiere que durante el matrimonio y la convivencia de este en DIRECCION001, donde radicaba el domicilio familiar, la Sra. Marcelina trabajaba en una empresa donde sufría ambiente hostil. Explica que los gastos del menor son 352 euros al mes y destaca que recibe 992 euros por 12 pagas más dos pagas de 1071,43 euros y relaciona los 205 euros establecidos conforme a las tablas del CGPJ, 27 euros en concepto de seguro dental y 11 euros por actividades extraescolares.

Concluye que el desequilibrio económico entre progenitores existe y recuerda que por su condición de militar en los viajes el padre tiene reducción del coste de los billetes destacando que el hijo va a un colegio público y no se concretan los gastos y menciona las cantidades extraordinarias por las maniobras.

Y relata que no vive con sus progenitores reseñando que la cantidad era aproximada y en bruto.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones, a la vista del informe, que permanecer en Madrid con su padre es lo más beneficioso para el menor en la actualidad.

SEGUNDO.-Se cuestiona por la impugnante la guarda y custodia del menor de 9 años de edad como nacido el NUM000 de 2010, y como quiera que tal pretensión y su decisión es determinante de las medidas posteriores, consecuencia de la misma, es procedente su examen previo.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de Primera Instancia acuerda fijar la custodia materna del hijo común, estableciendo un régimen de visitas de la madre con el menor en los términos que se indican.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que el contenido del informe pericial practicado en la primera instancia recomienda en beneficio del menor la custodia materna, poniendo de manifiesto.

En el mismo sentido es importante señalar que el informe de la Maestra de Pedagogía Terapéutica y de la Maestra de Audición y Lenguaje del primer trimestre del curso escolar 2018-2019 relativo al apoyo recibido por el alumno Luis Carlos encaminado a solventar las dificultades que presenta el niño tanto a nivel curricular como emocional pone de manifiesto en cuanto a su evolución respecto a los aspectos trabajados - reforzando y anticipando los contenidos básicos de lengua y matemáticas de su nivel, incluyendo también contenidos de cursos anteriores que Luis Carlos no tiene bien afianzados- que asiste a las sesiones con actitud positiva sintiéndose motivado participando en todo lo que se propone teniendo, en general, buena relación con los compañeros tendiendo a interactuar de forma adecuada en todas las actividades, de forma que concluyen que la evolución de Luis Carlos a lo largo del trimestre ha sido positiva en todos los aspectos. Se reseña que las áreas objeto de apoyo conciernen a los prerrequisitos del lenguaje, a las bases anatómicas y neurológicas del mismo y a la expresión oral y se indica que ha ido aumentando poco a poco la seguridad en sí mismo y confianza en los demás y esto - explican- repercute positivamente en su rendimiento y aprendizaje aunque todavía - concluyen - hay que seguir trabajando en este aspecto.

En el mismo orden de cosas el boletín de calificaciones de Luis Carlos en ese curso académico en la 1ª evaluación recoge tales resultados con notables, en varias asignaturas, otras valoradas con un bien y solamente una de ellas con un suficiente observando los responsables del Centro que Luis Carlos ha de seguir así 'Muy bien'.

De todo cuanto antecede la Sala no puede sino concluir en la procedencia de confirmar la sentencia recurrida procediendo en consecuencia desestimar este motivo de apelación.

Se impugnan, además, aludiendo a errores u omisiones, el régimen de visitas del hijo con la madre instando que las visitas se realizarán cada vez por uno de los progenitores y de forma alterna cada fin de semana debiendo señalar que la propia sentencia en el fundamento jurídico segundo en su punto cuarto punto 1.1 fijó un régimen de visitas alternos desde la tarde/ noche del viernes hasta la tarde/ noche del domingo y en el segundo de estos fines de semanas ya decía dicha resolución con aplicación de principios de equidad, que 'el menor será llevado y recogido por el padre' argumentando además que los desplazamientos del menor de Madrid a Alicante se satisfarán por los padres por mitad. No obstante, a los fines de clarificar plenamente tales extremos procede matizar la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer lo que ya enseña la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el siguiente tenor:

'.....de esta sala expresada en las sentencias 289/2014, de 14 de mayo; 684/2015, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre, en las que se ha establecido la doctrina siguiente: 'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'. Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre, y se establece en bene?cio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores.'.

De esta forma y sin perjuicio de los acuerdos de las partes, para cualquiera de las visitas acordadas la madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio y el padre lo retornará a su domicilio. En este extremo se matiza la sentencia recurrida.

En cuanto al punto 14 del fallo en lo referente a contactos y comunicaciones es claro que la frecuencia ha de entenderse diaria al referirse y condicionarlos al respeto de los horarios del hijo.

No procede atender pretensión alguna en lo relativo al cumpleaños del niño - ya sean en fin de semana inmediatamente posterior, coincidente o en cualquier otra circunstancia- día del padre o de la madre, debiendo quedar tales acontecimientos, días especiales o eventos de cualquier tipo al libre acuerdo de los progenitores en el interés preferente del menor, estimando que la sentencia apelada cubre satisfactoriamente las necesidades de relación materno- filial.

En lo tocante a las vacaciones extra se hace extensiva a tal petición la argumentación anterior, debiendo señalar en todo caso que la sentencia si hace una compensación expresa a favor de la madre e hijo, concediendo más visitas extras en cuanto establece que la madre tiene siempre: i) los puentes (unidos al fin de semana que corresponda) , ii) todos los días no lectivos de junio y septiembre, desde la tarde/noche del último día lectivo hasta la tarde/ noche del último día no lectivo.

Se insta asimismo respecto de las vacaciones las indicaciones del lugar exacto de estancia y teléfono de contacto disponiendo la sentencia apelada además de un régimen de patria potestad compartida- lo que comporta el común acuerdo de los progenitores de las decisiones más importantes en la vida del menor tales como localidad de residencia - normas sobre contactos y comunicaciones, incluso de carácter audiovisual e información al otro de la salud del menor y permiso de las visitas al hospital si se encuentra ingresado así como prohibiciones de salida del territorio nacional del hijo menor de edad, salvo consentimiento expreso o autorización judicial, medidas todas ellas que sin duda cubren satisfactoriamente las vicisitudes más importantes derivadas de aquella relación parento-filial sopesando los derechos y obligaciones de ambos y teniendo en cuenta fundamentalmente que en el marco de aquella relación el sistema de visitas establecido en la sentencia cubre unas pautas de mínimos como referencia inexcusable a partir de las cuales se desenvuelven.

En lo que se refiere a la actualización es claro que la sentencia dispuso expresamente que se comenzaría la primera actualización el 1 de enero de 2018, lo que por seguridad jurídica ha de ser mantenido valorando en su momento todos los condicionantes económicos y circunstancias concurrentes.

En lo tocante a los gastos extraordinarios - sin cuestionar la naturaleza de los que ya la sentencia incluye como tales - se alega error por omitir la exigencia de requerimiento expreso y por escrito de ambos progenitores en lo que se refiere a los gastos relativos a las clases de apoyo curricular, y los eventuales gastos por estudios universitarios (matrículas, tasas, libros y material académico).

Hay que indicar que la sentencia condiciona el gasto extraordinario de clases de apoyo curricular a que sean recomendados por el jefe de estudios del centro escolar requisito que sin duda comporta garantías suficientes en orden a la protección del obligado al pago frente a su exigibilidad; procede, sin embargo, matizar la sentencia apelada en el sentido de señalar que el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores se ha de extender respecto de los eventuales gastos por estudios universitarios (matrículas, tasas, libros y material académico) en atención a su diversa tipología, sus variadas características, ya sean grados, másteres o doctorados.

Se insta aclaración en orden a los puentes que han de tener carácter nacional debiendo recordar en este punto dos cuestiones y es que la propia interesada cuando insta la guarda a su favor presente un Certificado de la empresa empleadora que pone de manifiesto que doña Marcelina tiene horario flexible pudiendo realizar su trabajo en casos puntuales de conciliación familiar, desde su domicilio, a lo que procede añadir, en todo caso, que la propia sentencia dispone que los progenitores podrán designar a un familiar para las recogidas y entregas del menor, no procediendo por lo tanto establecer medidas distintas de las fijadas en sentencia, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés prioritario del hijo.

Se pide que los puentes no sustituyen ni cambian los fines de semana que corresponda a cada progenitor salvo pacto en contrario de tal manera que si al progenitor no custodio le corresponde un fin de semana y al siguiente es puente lo pase también con el progenitor no custodio.

Es claro que no procede aclarar ningún extremo en el punto 4 de la sentencia por cuanto allí se establece con carácter general que las visitas de la madre con el hijo serán los fines de semana alternos para desglosar a continuación y con carácter ya específico q i) que los puentes se unirán al fin de semana que corresponda, y a los fines de compensar con días extras a la madre e hijo se especifica, además, ii) que los puentes corresponderán siempre a la madre. Por lo tanto, solamente, el respecto a dicha finalidad permite cumplir la sentencia en los términos que se indican; es decir la alternancia se produce con carácter general; y dicho lo cual como quiera que a la madre le corresponden siempre los puentes - que quedan unidos a los fines de semana que correspondan- a la misma puede corresponderle, ya en concreto, un fin de semana alterno cualquiera al que puede seguirle un puente, unido a un fin de semana, que, obviamente, - por la razón ya indicada de la compensación- también le corresponderá. Todo ello, claro, sin perjuicio de los acuerdos de las partes en beneficio del menor.

Se desestiman los motivos de apelación si bien queda matizada la sentencia en los términos que se han indicado.

TERCERO.-Y ambas partes cuestionan los alimentos el padre solicitando su incremento y la madre su disminución.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta especialmente los recursos de la ahora recurrida quien tenía ingresos de 345,25 euros al mes según nómina de 2016, percibiendo a continuación una prestación por desempleo de 31,01 euros diarios hasta junio de 2018, presentando con posterioridad en abril de 2017 nóminas de 429,88 euros, mayo, junio de 992,05 euros, y percibiendo dos pagas extraordinarias de 1071,43 euros.

La declaración fiscal del año 2016 refleja un rendimiento neto de 9133,01 euros.

El interesado tiene ingresos de 1433,58 euros percibiendo en las pagas extras 2564,27 euros y como quiera que no constan especiales o excepcionales gastos de formación y educación del hijo que genera los propios y habituales de un niño de su edad y teniendo en cuenta, además, que la madre asume el coste económico de la mitad de los desplazamientos derivados de las visitas al hijo procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar ambos, recurso e impugnación, al considerar conforme a derecho la cuantía establecida .

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Gonzalo y desestimando la impugnación formulada por Doña Marcelina contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 764/16, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con las matizaciones que se contienen en la presente resolución

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1923 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe