Sentencia CIVIL Nº 246/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 27/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120188276454
Recurso de apelación 27/2020 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
206/2019
Parte recurrente/Solicitante: Arcadio
Procurador/a: ANDREU FONTANET VILAUBI
Abogado/a: OONA TOMAS QUIXAL
Parte recurrida: Marina
Procurador/a: SUSANNA GOMEZ AIXENDRI
Abogado/a: FRANCISCO JOSE BORRAS BAYARRI
SENTENCIA Nº 246/2020
Presidente:
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados:
Dª Silvia Falero Sanchez Dª Joana Valldeperez Machi
Tarragona, 13 de mayo de 2020
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 27/20 1,interpuesto por
el procurador D.Andreu Fontanet Vilaubí en representación de D. Arcadio , y defendido por el letrado DªOona
Tomas Quixal , contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento de guarda y
custodia nº206/19 /18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 , al que se opuso
Dª Marina representado por el procurador, Dª Susana Gómez Aixendri y defendido por el letrado D.Francisco
Borrás Bayarri, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda , fijó un régimen de custodia compartida , atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre , e impuso al padre una pensión de alimentos de 300 euros, hasta que la madre obtuviera un trabajo retribuido , momento a partir del cual , cada progenitor satisfaría los gastos ordinarios del menor , y en cuanto a los gastos extraordinarios, fijó una contribución del padre en un 60% y de la madre en un 40%, sin imposición de costas .



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Arcadio , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª Marina ,se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1. Dª Marina presentó demanda de guarda y custodia y solicitó como medidas , la atribución de la guarda del menor nacido el NUM000 -17, siendo la patria potestad compartida , con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre , con imposición a cargo del mismo de una pensión de alimentos por importe de 350 euros mensuales , y abono de los gastos extraordinarios , en un 60% a cargo del demandado y en un 40% a cargo de la demandante .

2. D. Arcadio , se opuso a la demanda solicitando la fijación de un régimen de custodia compartida , con atribución de una aportación económica a una cuenta de 100 euros mensuales por parte del demandado y 50 euros por parte de la madre, para atender los gastos extraordianarios del menor , con atribución del uso del domicilio familiar a la madre.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda ,sin imposición de costas .

El demandado apela, la demandante y el Ministerio Fiscal se oponen .



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Muestra el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia que fija una pensión de alimentos a su cargo, y objeta que la sentencia no limite en el tiempo la obligación de la madre de buscar empleo , o que no acredite dicha búsqueda de empleo , pues de no acreditarse , el apelante será el único que tendrá que hacer frente a la pensión de alimentos , y de igual modo satisfacer los gastos extraordinarios en distinta proporción .

2. La objeción no se comparte . Dijimos en nuestra sentencia de fecha 28-2-18 , 'En el sistema de custodia compartida, en el que ambos padres asumen los gastos cotidianos de los hijos durante el tiempo que los tienen en su compañía, la jurisprudencia reconoce la posibilidad de fijar una cantidad como pensión de alimentos para gastos comunes a fin de compensar la desigualdad de medios económicos (T.S.J.C. Sent nº 34/2017 de 20 julio) como aportación a cargo del que está en mejor situación económica que deberá entregar al progenitor más desfavorecido económicamente como contribución al mantenimiento de los hijos, para evitar un desnivel económico según estén en una casa o en otra. El importe de esta prestación está condicionado por la diferencia económica apreciada.' 3.La contribución fijada en la sentencia, a cargo del apelante , pondera la disparidad de ingresos entre los progenitores, el demandado percibe unos ingresos mensuales de 1858,32 euros y la demandante se encuentra actualmente en situación de desempleo , figurando inscrita como demandante de empleo desde el 1 de septiembre de 2019 , percibiendo 250 euros de renta mínima según depuso en el acto del juicio . Se trata por tanto, y precisamente por aquella dispararidad de medios , de garantizar adecuadamente el mantenimiento de un equilibrado nivel en la atención de las necesidades del menor según conviva con la madre o con el padre, y la sentencia da respuesta adecuada a esta cuestión mediante la fijación de una pensión a cargo del recurrente .

4. No es posible , cuando la demandante se encuentra en situación de desempleo desde septiembre de 2019, imputar a la misma pasividad o desidia alguna, cuando con anterioridad estuvo trabajando , ni podemos realizar un juicio prospectivo acerca del tiempo que consideremos razonable para que la demandante encuentre un trabajo remunerado , pues olvida el recurrente, que lo fijado, no es una prestación compensatoria a favor de la madre, sino una pensión alimenticia a favor de su hijo, que es el destinatario de la misma .

5.No cuestiona el recurrente el importe fijado en la sentencia , sino , como hemos dicho, que no se fijara una limitación temporal , incidiendo en la excepcionalidad de la suspensión de la obligación de alimentos, que en el presente supuesto no existe, no se ha acordado tal suspensión por razón de la carencia de ingresos de la madre , sino que aceptando que ambos padres asumen los gastos cotidianos de los hijos durante el tiempo que los tienen en su compañía, trata de compensar la desigualdad de medios económicos en interés del menor .

Y es del mismo modo el diferente nivel de ingresos el que permite justificar que la contribución al abono de los gastos extraordinarios sea desigual en su proporción .

6. Objeta en último lugar el apelante que la sentencia no se pronuncia sobre el lugar de educación de menor , y denuncia incongruencia omisiva .

7. Ciertamente el apelante no acudió el remedio previsto en el art.-215 de la LEC, sin embargo , no podemos olvidar que nos encontramos ante una materia de orden público , en tanto que afecta a los intereses del menor , y la decisión sobre su escolarización se presenta como relevante , y esta Sala puede pronunciarse de oficio . Discrepan las partes sobre el centro y localidad de escolarización del menor para la educación infantil de segundo ciclo, y la educación obligatoria . La apelada opta por el centro educativo de la localidad de DIRECCION001 , el menor acude en esta localidad a la guardería , y alega a favor de esta elección , que es la localidad donde estaba el domicilio familiar , donde reside la madre, donde el menor tiene su ambiente y amistades y una situación de hecho más consolidada . Por el contrario , el padre, y para la educación primaria propone el centro público de DIRECCION003 por el sistema educativo avanzado de dicha escuela , y el instituto de secundaria DIRECCION002 de DIRECCION003 para la educación secundaria .

Esta Sala sin embargo, se ve privada de cualquier elemento probatorio para basar su decisión , más allá de las afirmaciones contenidas en el plan de parentalidad del apelante o de las alegaciones de la apelada en su escrito de oposición, sin embargo, y en ausencia de cualquier otra clase de justificación probatoria , no optaremos , por el cambio de localidad, en cuanto a la educación infantil de segundo ciclo, cuando el menor acude a la guardería en dicha localidad, y estimamos que la enseñanza en dicho periodo en la localidad de DIRECCION001 le ofrece una continuidad , que estimamos beneficiosa para el mismo a tan corta edad, pero no nos pronunciaremos por la elección del centro para la educación obligatoria( primaria y secundaria ), no existe urgencia , ni premura, para anticipar una decisión sobre la escolarización del menor, cuando aquella no se iniciará sino cuando el menor tenga 6 años de edad .



TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse en parte el recurso de apelación ,no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 de la LEC)

Fallo

El Tribunal decide: 1.Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador D.Andreu Fontanet Vilaubí en representación de D. Arcadio , contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento de guarda y custodia nº206/19 /18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 , y acordamos que el menor lleve a cabo la educación infantil de segundo ciclo, de 3 a 6 años , en la escola CEIP de DIRECCION001 .

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución en su caso, del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.