Sentencia CIVIL Nº 246/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 143/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000246/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
143/2020, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales
supuesto contencioso nº 93/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo
parte apelante , D. Patricio , representado por la Procuradora Dª MARIA JOSE GUTIERREZ BERNAL y asistido
por el Letrado D. VICTOR DANIEL RODRIGUEZ VERDU; parte apelada , Dª Almudena , representada por la
Procuradora Dª MARIA ISABEL MAGRO GAY y asistida por el Letrado D. CARLOS CASTILLO ESCUSOL, ha sido
parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 28-06-2019 recayó Sentencia., ha sido

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Magro Gay, en nombre y representación de DÑA. Almudena y la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Villanueva de Pedro en nombre y representación de D. Patricio , DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a la modificación parcial de la sentencia de juicio verbal sobre guarda, custodia, visitas y alimentos de hijo menor de edad no matrimonial dictada por este Juzgado el 6 de julio de 2011 en autos nº 501/11, en los siguientes extremos: 1º/ Con efectos 1 de julio de 2019, la pensión de alimentos del hijo común Samuel a abonar por el Sr. Patricio queda fijada en el importe de 350 € mensuales, a abonar y actualizar conforme a lo ya establecido en la citada sentencia.

2º/ El régimen de visitas y estancias del Sr. Patricio con el hijo común Samuel será el siguiente: - El Sr.

Patricio podrá visitar un fin de semana al mes en Zaragoza al menor con recogida el viernes a la salida del centro escolar y reintegro a las 20'00 h en el domicilio materno, teniendo preferencia en su elección de dicho fin de semana en los puentes escolares que los disfrutará íntegros con el indicado horario. Deberá comunicar a la Sra. Almudena con 15 días de antelación las fechas en las que hará uso del disfrute de dicha visita.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán íntegras todos los años por el Sr. Patricio y comprenderán desde el primer día festivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases (incluyendo el fin de semana de inicio y/o de finalización para el supuesto de quedar estos unidos al periodo vacacional escolar de semana santa). - Respecto de las vacaciones escolares de navidad, procede su reparto por mitad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde el primer día festivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde el primer día festivo hasta la tarde del día 30 de diciembre, y 2.- Desde la tarde del día 30 de diciembre hasta el día anterior al de reinicio de las clases. - Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares antes del día 20 de mayo, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.: Los periodos serán: · Desde el primer día no lectivo hasta la tarde del día 31 de julio · Desde la tarde del 31 de julio hasta la tarde del día anterior al de reinicio del curso escolar. En los periodos de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, las entregas y recogidas tendrán lugar en el Aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez, en la terminal de llegadas y de salidas de los vuelos de Las Palmas de Gran Canaria. La Sra. Almudena abonará los desplazamientos Zaragoza-Madrid-Zaragoza y el Sr.

Patricio el importe de los vuelos Madrid-Las Palmas-Madrid. Se autoriza a fin de que en caso de no poder realizar las entregas y recogidas personalmente los progenitores sean los abuelos maternos o paternos, o familiares directos de ambos progenitores o, en último lugar, excepcionalmente, y en defecto de todos ellos terceras personas conocidas y de confianza del menor. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Posteriormente, se dictó Auto de aclaración de fecha 20-12-2019, cuya parte dispositiva dice: 'DECIDO: HABER LUGAR parcialmente a la aclaración- complemento solicitada por la Procuradora Sra. Villanueva de Pedro, en nombre y representación de D. Patricio de la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, quedando el párrafo segundo del apartado 2º/ del Fallo de la sentencia redactado conforme al siguiente tenor literal: '- El Sr. Patricio podrá visitar un fin de semana al mes en Zaragoza al menor con recogida el viernes a la salida del centro escolar y reintegro a las 20'00 h del domingo en el domicilio materno, teniendo preferencia en su elección de dicho fin de semana en los puentes escolares que los disfrutará íntegros con el indicado horario. Deberá comunicar a la Sra. Almudena con 15 días de antelación las fechas en las que hará uso del disfrute de dicha visita'. Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandante y escrito de impugnación el Ministerio Fiscal. De éste último se dio traslado al apelante principal, presentando dentro del término conferido al efecto escrito de alegaciones. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de fecha 30-04-2020 con el resultado que obra en autos. Una vez practicada la prueba, se dio traslado de la misma a las partes para que manifestasen lo que a su derecho conviniese, presentando la parte apelante y el Ministerio Fiscal escritos de alegaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación la semana del 14 de septiembre de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Patricio , la Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera; que existe incongruencia en la Sentencia apelada en relación con lo solicitado por la parte actora; existe falta de motivación por no identificar ni justificar las circunstancias que imponen una alteración sustancial; que no existe justificación para el incremento de la pensión de alimentos fijada en su día en el año 2011; tampoco procede cambiar el régimen establecido para los desplazamientos del menor en los períodos de vacaciones, así como debe tenerse en cuenta los gastos de desplazamiento, debiéndose repartir las cargas entre ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal considera que no procede modificar las medidas fijadas en su día en la Sentencia de 6-07-2011.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC.). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Arts. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia apelada considera acreditado que la actora se encontraba en desempleo a la fecha del convenio regulador en el año 2011, situación en la que permanece después de un periodo intermedio, en el que estuvo trabajando como autónoma y camarera, reside en vivienda de alquiler por la que abona 475 €/mes.

El recurrente percibía sobre los 1.800 €/mes en el año 2011 y en la actualidad 1.500 €/mes como administrador único de una sociedad mercantil, en la que también figura su actual pareja, que percibe 1.200 €/mes, ambos asumen un alquiler de 600 €/mes y tienen un hijo común. La Sentencia eleva la pensión en su momento fijada en 200 €/mes a 350 €/mes. Igualmente considera que los desplazamientos de avión Las Palmas-Madrid-Las Palmas los debe asumir el demandado y los de Zaragoza-Madrid-Zaragoza la demandante y ello en base a lo anteriormente expuesto.

Es obvio que la Sentencia apelada está motivada y argumenta de manera adecuada los motivos que le llevan a adoptar las nuevas medidas tomadas, otra cuestión es que el recurrente considere que la valoración de la prueba sea incorrecta, lo que nada tiene que ver con la pretendida incongruencia o falta de motivación.



CUARTO.- Por contra, consideramos que no existen circunstancias relevantes que justifiquen el aumento de la pensión, tal como se deduce de la prueba obrante en autos, la demandada se encontraba en desempleo en el año 2011, trabajando posteriormente, haciéndolo en el año 2017 como autónoma en el negocio de sus padres, dándose de baja voluntaria y volviendo a trabajar de camarera. Consta en la actualidad ( Art. 752 LEC) de alta laboral, los ingresos del recurrente son análogos y, aunque comparte gastos con su nueva pareja y tiene un nuevo hijo, no procede considerarse que haya mejorado su situación.

Debe también indicarse que la Sentencia apelada impone una nueva carga al demandado consistente en abonar a su costa todos los desplazamientos en avión Las Palmas-Madrid y vuelta y hacer el intercambio del menor en el Aeropuerto de la capital.

Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo (S. 289/2014 de 14 de Mayo; 684/2015 de 19 Noviembre, 515/2016 de 27 de septiembre y 158/2018 de 21 de Marzo) tiene establecido que 'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Esta doctrina se reitera en la Sentencia 676/2017, de 15 de diciembre, y se establece en beneficio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores.

Si atendemos a la posibilidad de acudir al vuelo directo de Zaragoza a Gran Canaria y, teniendo en cuenta la edad del menor, parece más aconsejable esta opción que no acudir de manera obligatoria a un intercambio en Madrid, de cualquier manera, se atenderá preferentemente a la primera opción y, sólo en caso de imposibilidad, a la segunda, siendo el coste del desplazamiento a cargo de ambos progenitores al 50%.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos anteriores y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por D.

Patricio ,, y la impugnación del Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de fecha 28-06-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 93/2017 - 00 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola en estos apartados: Se deja sin efecto el punto 1º del Fallo, manteniéndose en vigor la pensión fijada en su día en la Sentencia de 6-07-2011.

Se deja sin efecto el punto 2º en cuanto a la entrega y recogida del menor en el Aeropuerto de Madrid Adolfo Suárez, estándose con carácter preferente al traslado del menor por vuelo directo Zaragoza-Gran Canaria, siendo, en todo caso, los gastos del desplazamiento del menor devengados al 50% por ambos progenitores.

Se confirma la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido por D. Patricio .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con la resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la resolución al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.