Sentencia CIVIL Nº 246/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 114/2020 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178011910

Recurso de apelación 114/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 468/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012011420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012011420

Parte recurrente/Solicitante: María Luisa, María Rosa, USP INSTITUTO DEXEUS SA

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Angel Quemada Cuatrecasas, Angel Quemada Cuatrecasas

Abogado/a: Angel Ramon Salas Martin, JUAN PABLO CORREA DELCASSO

Parte recurrida: Anibal, SEGURCAIXA ADESLAS SA

Procurador/a: Angela Palau Fau, Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Jorge Lucarini Labarta, Jordi Calsamiglia Blancafort

SENTENCIA Nº 246/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez M Isabel Camara Martinez

Barcelona, 3 de junio de 2021

Ponente: M Isabel Camara Martinez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 468/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación e impugnación de sentencia interpuesto por la representación procesal de María Luisa y María Rosa así como el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de USP INSTITUTO DEXEUS SA contra la Sentencia de fecha 05/03/2019 y en el que consta como parte apelada Anibal y SEGURCAIXA ADESLAS SA.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimando en parte la demanda formulada por DOÑA María Rosa y DOÑA María Luisa condeno a USP INSTITUTO DEXEUS, S.A. a pagar a las actoras la cantidad de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (62.310,73 euros). Desestimo la demanda formulada frente a DON Anibal y SEGUR CAIXA ADESLAS, S.A. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/05/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltre. Magistrada Sra. Dª M Isabel Camara Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio

La parte actora (esposa e hija del Sr. Demetrio), promovió demanda de juicio declarativo en la que solicita que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que se condene a los demandados Anibal, HOSPITAL UNIVERSITARI DEXEUS y la compañía aseguradora ADESLAS al pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios que relaciona, y que concreta en la suma de 183.557,63 € intereses y costas del procedimiento.

En el desarrollo de la demanda dice que el día 8 de Diciembre de 2015, a las 8,30 de la mañana, DON Demetrio acudió al servicio de Urgencias de DEXEUS aquejado de un fuerte dolor lumbar de aparición espontánea, siendo atendido por el traumatólogo Dr. Anibal que solicitó una radiografía pero no advirtió el aneurisma de grandes dimensiones y remitió al paciente a su domicilio con un tratamiento a base de antiinflamatorios y de relajación muscular. Al día siguiente, hacia el mediodía, el paciente volvió a Urgencias y es atendido por un nuevo doctor que advierte el aneurisma, acordándose el traslado al Hospital de Bellvitge donde fue intervenido, falleciendo en la mesa de operaciones a las 22 horas de ese mismo día 9 de Diciembre.

Entiende la parte actora que el Dr. Anibal cometió una grave negligencia médica al no advertir el 'evidente aneurisma, de grandes dimensiones, que claramente se apreciaba en las radiografías'.

Afirma la actora que 'el hecho de que la intervención quirúrgica del Sr. Demetrio se decidiera con más de 24 horas de retraso provocó que sus posibilidades de salvación quedaran reducidas al mínimo cuando, por el contrario, de haberse cogido a tiempo -esto es, desde el primer día-, hubiera tenido un altísimo porcentaje de salvación'.

En definitiva, entiende que ha existido un error de diagnóstico por parte del Dr. Anibal, que comportó un retraso en el diagnóstico correcto y en la posibilidad de tomar medidas terapéuticas quirúrgicas adecuadas a la situación clínica del paciente, pues el riesgo de ruptura de su aneurisma era muy elevado y obligaba a acometer la cirugía con carácter urgente, habiendo dejado transcurrir 33 horas. Demanda asimismo al Hospital, sin concretar los hechos en que sustenta su responsabilidad , amparándose en los arts. 147 y 148 LGDCU y demanda también a la aseguradora ADESLAS por culpa in eligendo.

En atención a ello ejercita una acción tendente a que se declare, en primer lugar la grave negligencia médica cometida por el Dr. Anibal y el Hospital Universatari Dexeus.

En segundo lugar ejercita una acción tendente a que se condene solidariamente al Dr. Anibal, y al Hospital Dexeus y Adeslas, al abono de la pertinente indemnización, que en concepto de daños y perjuicios, acuerda siempre la jurisprudencia, en base a la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

2. En su contestación a la demanda, el médico demandado, Dr. Anibal, alega que su actuación fué correcta a la vista de la sintomatología que presentaba el paciente en el momento que le atendió, y que el retraso diagnóstico no tuvo la trascendencia que alega la actora.

3. El Hospital Dexeus alega que no hubo error de diagnóstico a la vista de la sintomatología que presentaba el paciente y que el fallecimiento podría haber ocurrido en una operación programada, dado que todos los aneurismas de aorta abdominal tienen una tasa de mortalidad y el paciente presentaba factores de riesgo vascular, por lo que su fallecimiento se debió a sus antecedentes cardiológicos.

4. La aseguradora Adeslas alega falta de legitimación pasiva por inexistencia de responsabilidad contractual dado que no tuvo intervención en los hechos y su única obligación es 'facilitar al asegurado la cobertura económica de la asistencia médica'; no asume directamente la prestación de los servicios médicos, sino que se obliga a satisfacer sus gastos, bien acudiendo a los profesionales pertenecientes al Cuadro Médico, bien acudiendo a cualquier profesional y solicitando después el reembolso de la factura abonada.

Subsidiariamente, alega inexistencia de mala praxis médica, pues el paciente presentaba una patología propia de una lesión lumbar, por lo que se le prescribió el tratamiento adecuado; el Dr. Anibal no pudo ver la existencia del aneurisma en las circunstancias en que se produjo la asistencia; afirma asimismo que no existe relación de causalidad entre el eventual retraso en el diagnóstico y el fallecimiento, pues el fallecimiento se produce como consecuencia de un paro cardíaco durante la intervención, riesgo inherente a este tipo de intervenciones, por lo que hubiera existido si le hubieran intervenido 24 horas antes.

5. El Juzgado estimó en parte la demanda, y condeno en sentencia de 05.03.2010, a USP Instituto Dexeus, S.A a pagar a las actoras la cantidad 62.310,73 euros; al tiempo que desestimó la demanda formulada frente a D Anibal y Segur Caixa Adeslas .LLegó a la conclusión de que no existió en el expediente dato alguno del que pueda deducirse la existencia de mala praxis médica del Dr. Anibal, si bien entendió hubo un fallo en el servicio de urgencias de la Dexeus o que el sistema de triaje no es suficiente en algunos casos para poder efectuar un correcto diagnóstico del paciente, lo que demuestra que existió una pérdida de oportunidad, condenando al pago de la referida indemnización.

6. Por la representación procesal de la actoras se interpone recurso por la que interesa se declare la responsabilidad por negligencia médica de D. Anibal,y se le condene al pago de una indemnización por importe de 124.621,46 Euros (de conformidad con lo solicitado por esta parte en el dictamen pericial de Dña. Enriqueta acompañado como documento nº 21 de su demanda), manteniendo en los restantes extremos el resto de la resolución recurrida.

Ello en base a los siguientes motivos:

1. Muestra su disconformidad con la sentencia al no apreciarse de la responsabilidad del médico D. Anibal.

*En primer lugar, se ha incurrido en una indiscutible negligencia médica que conlleva que deba ser declarada su responsabilidad y, por ende, su consecuente condena solidaria, junto a DEXEUS, al abono de una indemnización de 124.621,46 Euros, correspondiente a las indemnizaciones básicas por muerte previstas en la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre (y por ende, a todas luces incontestables por ser valores totalmente objetivos fijados por la mencionada Ley), según la cual corresponden 115.035,21 Euros al cónyuge supérstite y 9.586,26 Euros a su descendiente. ?

* Considera que la condena de DEXEUS no debe ni puede sustentarse únicamente en el incorrecto sistema de triaje por parte del Hospital demandado , sino también por aplicación del artículo 1.903 del Código Civil , el cual establece la responsabilidad de terceros por los daños producidos por sus empleados (como así se alegó en primera instancia por esta parte con expresa cita de sentencias donde se establecía dicha responsabilidad en méritos de este precepto, de fecha 13 de julio de 2016 SAP Madrid, Sección 20a, AC20161516 - y de 10 de noviembre de 2003 - SAP Barcelona, AC20031764 -).

2. Considera que ha resultado acreditada la relación de causalidad existente entre el retraso causado por la negligente actuación del Dr. Anibal y la muerte del Sr Demetrio

Por su parte, la representación procesal de USP INSTITUTO DEXEUS interpuso asimismo recurso , y solicitó se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas, con fundamento en

*Considera que la Sentencia apelada altera la causa petendi y por eso infringe el artículo 218.1 de la LEC (por incongruencia) y los artículos 14 y 24.2 de la Constitución Española, ya que fundamenta la condena en el hecho de que ha habido una deficiente prestación en los Servicios de Urgencias del Hospital que no había sido alegado por la parte actora. La Sentencia cae en incoherencia o contradicción interna, contiene o encierra un enigma que la juzgadora no aclara e incurre en una desacertada valoración de la prueba practicada . Le resulta sorprendente que no se diga pese haber quedado acreditado que la causa del fallecimiento del Sr. Demetrio fué una parada brusca cardíaca y no una ruptura del aneurisma.

Por lo que respecta a la supuesta pérdida de oportunidad nada se refiere al caso concreto objeto de este proceso judicial ni se explica razón alguna acerca de si se ha vulnerado o no y en qué forma dicha doctrina por parte de USP DEXEUS.

Reitera que en el presente caso hay un hecho objetivado esencial: que no hay constancia de que el aneurisma se rompiera. El paciente permaneció estable hemodinámicamente durante toda la intervención, lo cual no sería congruente con una rotura de aneurisma, que cursaría con hipotensión por el sangrado, lo que no fué el caso.

En su oposición al recurso interpuesto por las actoras, por el codemandado, el Dr. Anibal se reafirmó en que no incurrió en la hipotética mala praxis o supuesta indiligencia profesional por infracción de la lex artis ad hoc que le imputa la parte actora, que no existe un nexo de causalidad cierto, directo y total entre la actuación del mencionado Dr. Anibal y el desgraciado óbito del Sr. Demetrio, e interesó la confirmación de la sentencia y se desestimase el recurso de la actora.

En su oposición al recurso interpuesto por las actoras, por el codemandado USP Hospital Dexeus, mantiene los mismos argumentos que el Dr. Anibal, reafirmándose que en lo atinente a estas concretas cuestiones relativas al referido Doctor, la Sentencia no ha incurrido en ningún hipotético error al valorar el resultado de los medios de prueba practicados.

A su vez por la representación de la actora en virtud del traslado conferido por el Juzgado mediante D.O. de fecha 6.6.2019, se opuso al recurso y al tiempo impugnó la sentencia a fin de que se condenase a USP INSTITUTO DEXEUS S.A, al pago de una indemnización por importe de 124.621,46 Euros .

A su vez la representación procesal de la codemandada USP INSTITUTO DEXEUS, S.A. interesó se desestimé la impugnación de la sentencia efectuada por la actora por ser legalmente inadmisible a tenor de lo establecido en el art 461.2Lec convirtiéndose esa causa de inadmisión de la impugnación en causa de desestimación de la misma. Advierte que en el recurso interesa la condena de la indemnización de 124.621,46 a cargo del codemandado Dr. Anibal y en la impugnación lo hace a cargo de USP Instituto Dexeuss

SEGUNDO.-Cuestiones procesales planteadas por la representación procesal de USP Dexeus

*En cuanto a la indebida admisión de la impugnación al recurso formulada por la actora

Asiste razón a la codemandada USP Institut Dexeus, resultando inadmisible la impugnación de la Sentencia efectuada por la parte actora (quien ya había interpuesto recurso de apelación contra la misma) en su escrito de 28/05/2019, infringiéndose con ello el artículo 461.2 de la LE Civil y el artículo 24.1 y 2 CE al causarle una efectiva indefensión material

En efecto, secundando al propio letrado que asiste a USP Institut Dexeus, el artículo 461.1 de la LE Civil permite a la parte que 'inicialmente' (artículo 461.2 de la misma LE Civil) no ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia impugnar la misma al cumplimentar el traslado del escrito de interposición del recurso de apelación, impugnación que podrá hacer 'en lo que le resulte desfavorable'.

En la Exposición de Motivos de la citada Ley Enjuiciamiento Civil vigente se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Por ello, del artículo 461.2 de la LE Civil se desprende que la impugnación de las sentencias sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso.

*En cuanto a la alteración de la causa de pedir y de la congruencia de la sentencia.

Es cierto que no se puede condenar o absolver con fundamento distinto de la causa de pedir aducida por la parte ( art. 218LEC ). 'L a congruencia ha de valorarse comparando lo pedido con lo concedido, de modo que son incongruentes las sentencias que dejan sin resolver alguna petición o aquellas otras que otorgan mas de lo pedido, cosa distinta de lo pedido o lo pedido por causa de pedir diferente de la invocada o haciendo uso del principio 'iura novit curia' utilizando argumentos que por no haber sido alegados apoyarse en ellos puedan causar indefensión ( S.s. T.S. 2-11- 93 , 28-7-94 ...).

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , nos dice que ' el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ('iura novit curiae', conforme al conocido aforismo 'da mihi 'factum', dabo tibi ius'). Se produce anulación, cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la ' causa petendi' o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia, desde luego de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados'.

Reiterada doctrina jurisprudencial de nuestro TS también nos dice' No existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.'

Concluimos que la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se enmarca dentro del objeto de debate y en el marco de las potestades del iura novit curia,pues la juzgadora aplica el derecho correctamente a los hechos alegados por la parte y a la causa de pedir, que no es otra cosa que el conjunto de hechos jurídicamente relevantes que acotan una parte de la realidad y determinan la petición (y no tanto el derecho aplicable en tanto no se produzca una mutación sustancial de la acción que pudiera causar indefensión). En definitiva, aplica el derecho sin alterar una acción ejercitada ( la del 1903CC) y alegada por la parte, como alternativa o en conjunción a la del 1902 CC en sentido estricto.

Se desestima la pretensión.

TERCERO.-De la prueba practicada

La Sala ha llegado a una conclusión que coincide con la de la Juez de instancia, una vez visionada la grabación del acto del juicio, y revisado nuevamente todo el material probatorio del que se destaca- copia del informe administrativo de urgencias del día 8 .12.12015 del que se infiere que el Dr. Anibal practió una exploración física orientada a valorar una patología de naturaleza lumbar, solicitando unas radiografias; informe abdominal TAC con el membrete del Hospital Universitari Dexeus, referente al señor Demetrio, y de fecha 09-12-2015. Refleja la existencia de un aneurisma de aorta abdominal de 10 cm con dos ulceraciones en la cara lateral derecha. También recoge un aumento de la densidad grasa retioperitoneal peripostática alterada, hallazgos que sugieren rotura del aneurisma; Documento de emergencias médicas correspondiente a1 traslado del señor Demetrio desde e1 Hospital Universitari Dexeus al Hospital de Bellvitge. Este documento incluye que e1 Sr. Demetrio tenia antecedentes de tabaquismo y cardiopatía isquémica; Diversa documentación relativa a la asistencia sanitaria prestada al señor Demetrio en el Hospital de Bellvitge. Incluye los siguientes documentos: a)Hoja quirúrgica de fecha 09-12-2015. Recoge que el Sr. Demetrio falleció durante la intervención de implante endovascular de injerto de aorta abdominal. Durante la intervención sufrió una parada cardíaca, y tras las maniobras de reanimación, se certificó la defunción a las 21:15 horas; Notificación de defunción (09-12-2015 a las 21:55 horas). Incluye como causa inmediata de la muerte: infarto del miocardio, como causa intermedia una fistula aorto-cava, y como causa fundamental el aneurisma de aorta abdominal.;Certificado de la prótesis utilizada. Se ha contado asimismo con la declaración del demandado Dr. don Anibal, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica que atendió al paciente en el Servicio de Urgencias traumatológicas de 'Hospital Universitari Dexeus' el día 08-12-15 ;Declaración de la testigo-perito Dra. doña Sara, especialista en Medicina Interna, que atendió al paciente en el Servicio de Urgencias de Medicina Interna del mismo hospital el día 09-12-15 ;Declaración del testigo-perito Dr. don Jorge, especialista en Angiología y Cirugía Vascular, que el día 09-12-15 decidió el traslado del paciente al 'Hospital Universitario de Bellvitge' . Se ha contado también con cuatro dictámenes médico-periciales aportados por la parte actora, ratificados en el acto del juicio ( salvo el de la Dra. Crescencia que no pudo comparecer) y realizados por especialistas en Diagnóstico por Imagen, (Dr. Rosendo y Drª Camila, que emitieron informe pericial de fecha 5 de febrero de 2017) en daño Corporal (Dra. Crescencia que emitió informe pericial en fecha 20 de abril de 2017) y por Especialista en C. Vascular (Dr. Jose Augusto que emitió informe pericial en fecha 16 de febrero de 2018).Finalmente el informe pericial económico-actuarial realizado por doña Enriqueta, en relación al caso del señor Demetrio, de fecha 06-03- 2017.

Declaración, instancia del codemandado Dr. Anibal, de la perito. Dra. doña Marina, especialista en Angiología y Cirugía Vascular, que emitió Informe de20-06-18;. Declaración, a instancial del codemandado Dr. Anibal, del perito Dr. don Camilo, especialista en Medicina Interna, que emitió Informe pericial de 08-06-18 ; Declaración, a instancia de la entidad Dexeus, del perito Dr. don Cipriano, especialista en Angiología y Cirugía Vascular, que emitió Informe de 24-07-17 ; Declaración, a instancia del codemandado Dr. Anibal, del perito Dr. don Ernesto, médico especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal, que emitió Informe pericial de fecha 21-06-18 .

1. La relación de causalidad existente entre el retraso causado por la negligente actuación del Dr. Anibal y la muerte del Sr Demetrio .

El recurso de la parte actora adverso vehícula sobre la supuesta existencia de errores en la valoración de la prueba por parte de la juez 'a quo' que, de no haberse producido deberían, a su entender, haber determinado el dictado de una sentencia en la que se condene al Doctor solidariamente junto a USP INSTITUTO DEXEUS, S.L., al pago de una indemnización por importe de 124.621'46€.

Sostienen las actoras-recurrentes, como ya hicieran en su escrito de demanda que el Doctor Anibal habría actuado contraviniendo la 'lex artis'de su especialidad al haber errado su diagnóstico en la atención prestada al Sr. Demetrio, en fecha 8 de diciembre de 2015, en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitari Dexeus, y no haber apreciado la existencia de un gran aneurisma en la aorta abdominal, a través de la radiografía abdominal que se le practicó ese mismo día, y que debió haber conllevado su inmediata intervención quirúrgica. Considera, por lo tanto, que la culpa o negligencia en la que habría incurrido el Doctor Anibal se concretaría en un error diagnóstico que habría propiciado, a su vez, un retraso diagnóstico de la patología sufrida por el paciente, la cual sí fué correctamente diagnosticada tras acudir nuevamente al servicio de urgencias del Hospital Universitari DEXEUS el siguiente día 9 de diciembre de 2015.Como consecuencia de lo anterior, sostiene en su tesis que ese retraso diagnóstico (de 24 horas) habría sido la causa única, inequívoca y directa del fallecimiento del Sr. Demetrio.

Reiterada doctrina jurisprudencial apunta que la medicina, como ciencia y como técnica, va dirigida a la atención de la humanidad en cuanto su finalidad no es otra que procurar al enfermo la mayor atención y mejor tratamiento, con objeto de lograr, o cuando menos intentar, además de su sanidad, tanto material como psicológica, un adecuado y humano amparo psico-asistencial, aun cuando no siempre se consiga dicha esencial finalidad.

La obligación, contractual o extracontractual, del médico y, más en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o en otros términos, no es la suya una obligación de resultados, sino una obligación de medios, de modo que viene compelido únicamente a proporcionar al enfermo todos los cuidados que este requiera, según el estado de la ciencia y conforme a la denominada lex artis ad hoc, en cuanto que, atendida la naturaleza humana y los límites de la medicina, no siempre se consigue de modo pleno la finalidad a la que se alude.

Dentro de aquella obligación de medios se pueden incluir, sin ánimo exhaustivo, los siguientes deberes: 1º) La utilización de cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de ahí que su actuación se rija por la lex artis ad hoc,esto es, en consideración al caso concreto en que se producen la actuación e intervención médicas y las circunstancias en que las mismas se desarrollen, así como las incidencias inseparables en el actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso la influencia de factores endógenos para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida. 2º) Informar al paciente o a los familiares del mismo del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse, y de los riesgos que del mismo puedan derivarse, especialmente si es quirúrgico. 3º) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que este pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le pueda comportar. 4º) En los supuestos de enfermedades calificadas como decisivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia.

En la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, como tampoco opera en estos casos la inversión de la carga de la prueba, admitida en general para los daños de origen diverso. Correlativamente, se asigna al paciente el onus probandide la existencia de la culpa, así como el de la relación o nexo causal entre esta y el resultado dañoso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987, 12 de julio de 1988, 7 de febrero de 1990, 20 de febrero de 1992, 13 de octubre de 1992 y, 15 de noviembre de 1993, entre otras), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer el nexo de causalidad culposo, por no depender de la misma el resultado dañoso, de tal manera que cuando no se logra probar cumplidamente la relación causal de que se trata, o cuando el resultado lesivo no depende de una conducta culposa, no es posible proclamar la correspondiente responsabilidad para los profesionales de la sanidad.

El criterio de imputación del art. 1.902 del Código Civil se funda, por tanto, en la culpabilidad, y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS de 29-6-2010, 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008). La responsabilidad médica ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se imponga al profesional la obligación de vencer dificultades imposibles, y es por ello por lo que el resultado fallido no genera ineludiblemente responsabilidad.

El daño médico desproporcionado es aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007). En estos casos, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008).

Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, en los términos ya expuestos. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio 2009).

Las anteriores líneas de pensamiento se sintetizan en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016:

'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

En este caso, a partir de la documental aportada y de las demás pruebas practicadas, cabe concluir que el dolor lumbar agudo que presentaba el paciente, cuando llegó al servicio de urgencias el 08/12/2015 era inespecífico y sin signos de alarma, por lo que se actuó de forma coherente con los síntomas y signos que el paciente presentaba en ese momento. El traumatólogo, estableció inmediatamente un nexo entre la lumbalgia y la patología degenerativa que presentaba en la columna y, dado que el paciente no presentaba ningún signo de deterioro hemodinámico, no pensó en otros diagnósticos diferenciales.

El paciente es dado de alta con tratamiento antiinflamatorio y acude al día siguiente a las urgencias del mismo hospital, a las 13:19 h, por presentar dolor abdominal y hematuria. Por tanto, cuando consulta el 09/12/2015, sí que presenta signos de alarma que no presentaba el día el 08/12/2015, por lo que sí era necesario profundizar en el diagnóstico diferencial a través de un TAC: síntomas urológicos, taquicardia, sudoración o hipotensión diastólica, acompañado de dificultad para miccionar y sangre en la orina, Además, presentaba elevación de reactantes/parámetros de inflamación e insuficiencia renal aguda, lo que hacía necesario una prueba de imagen abdominal. De hecho, esa nueva sintomatología hizo que, desde el triaje, se derivara al paciente al Servicio de Medicina Interna y se indicaría la necesidad de un TAC que es la prueba que finalmente serviría para diagnosticar el aneurisma

Es cierto que, es un dato incontrovertido que el Dr. Anibal solicitó el correspondiente estudio radiológico complementario para observar si la patología dolorosa lumbar podía ir o no acompañada de una lesión ósea aguda o degenerativa que se pudiera asociar a una discopatía, extremo que se descartó a la vista de las mismas (concretamente a la vista de la Rx lateral). También lo es que, a la vista de un perito médico 'Especialista en Medicina Nuclear' se concluye que, en la proyección antero-posterior (no así en la proyección lateral que solo demostraría cambios degenerativos propios de la edad), se podía apreciar la existencia de una imagen compatible con un 'aneurisma de aorta abdominal'. Insiste el apelante de la parte actora en el grave e injustificable error al no haber diagnosticado el aneurisma que, según dice, era claro y evidente en esa radiografía para cualquier profesional. Pero como con acierto se argumenta por su letrado defensor, si tan claro resultaba para los ojos y conocimientos de cualquier médico, ¿Por qué la propia perito de la actora, la Dra. Crescencia, de quien se nos dice que fué la perito a quien acudieron las demandantes, precisó de las correspondientes periciales de un especialista en radiología?

En definitiva, se pretende por la recurrente, partiendo de ese único dato, una valoración 'ex post' de la actuación llevada a cabo por el Dr. Anibal. En este sentido, es clara la jurisprudencia , más arriba citada, a la hora de determinar que no se puede cuestionar un diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto.

2. Responsabilidad por la prestación de servicios sanitarios ajena a la actividad médica propiamente dicha.

De nuevo concluimos que la valoración de la juzgadora de instancia es plenamente ajustada a derecho y congruente con el material probatorio obrante en autos , toda vez que siguiendo el propio razonamiento de la sentencia:

1. Al Sr. Demetrio se le pudo haber diagnosticado el aneurisma en el servicio de Urgencias si un especialista hubiera examinado la radiografía.

2. Cuando una persona acude a un servicio de Urgencias desconoce lo que tiene: Hay que ordenar los recursos y dirigir al paciente al especialista que en un principio resulta el adecuado según la inicial orientación diagnóstica o la sospecha que el profesional que lo recibe tenga, una vez oída la sintomatología que exprese el paciente .

3. En este caso, la sintomatología orientaba a una lumbalgia pues el resto de los síntomas que aparecerían después estaban camuflados o silentes.

4. El problema es que, la radiografia solicitada el primer día que asistió el paciente a urgencias, y el Tac ulterior evidenciaron la existencia del aneurisma y no fue vista por el servicio de Urgencias el primer día.

5. Lo anterior demuestra un fallo en el servicio o que el sistema de triaje no es suficiente en algunos casos para poder efectuar un correcto diagnóstico del paciente. El servicio de Urgencias del Hospital disponía de los medios para haber diagnosticado correctamente el aneurisma, pues si un médico radiólogo hubiera examinado la radiografía podría haber informado del hallazgo inesperado, por lo que debe declararse que ha existido mala praxis por parte del Hospital Dexeus cuando el Sr. Demetrio acude al servicio de Urgencias el día 8 y no se le diagnostica el aneurisma.

Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde ( STS 22-5-07).

3. Principio de oportunidad

Sobre este principio, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de la Sala 1ª de fechas 8 de abril de 2016, 14 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019, en las que se hace uso de la misma para cuantificar la indemnización por daños, siguiendo dicha doctrina, la perdida de oportunidad terapéutica se vincularía con el tratamiento a que podría haberse sometido el Sr. Jaime en el caso de que desde un principio hubiera sido correctamente diagnosticado, lo que le hubiera supuesto una posibilidad de salvación.

Sobre la pérdida de oportunidad terapéutica se ha pronunciado la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el 10 de abril de 2018, en la que se conoce también sobre un error de diagnóstico y responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, en demanda dirigida por la perjudicada contra la aseguradora de éste. En la sentencia se hace un exhaustivo análisis sobre la responsabilidad médica por pérdida de oportunidad, en los siguientes términos: 'Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. [...] en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.' ( STS 3ª 169/2018, 6.2). 'En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente' ( STS 3ª rec. 2630/2014, 27.1.2016 y juris. cit.)'. 'Además, la doctrina de la pérdida de oportunidad resulta especialmente apropiada en el caso de las obligaciones de medios, como las que gravan al centro sanitario. La obligación del médico es favorecer las posibilidades de recuperación del paciente y esto mismo es lo que pierde el paciente por causa de la negligencia médica'. 'El demandante no tiene la carga de alegar como tal esta doctrina jurisprudencial específica llamada 'pérdida de oportunidad ' y no lo vienen exigiendo los tribunales.

Es suficiente que el demandante identifique el resultado que pide que le sea indemnizado, para que el tribunal reduzca la indemnización. Ello es así porque está en las facultades del tribunal considerar que la causalidad solo es probable y que el daño debe ser valorado como un resultado incierto, que es un minus del resultado cierto'. 'Por esto, en los supuestos de mala praxis (o infracción de la lex artis ad hoc) en los que pueda afirmarse el nexo causal directo con el daño, huelga referirse a la pérdida de oportunidad (v. STS 3ª rec. 1593/2008, 24.11.2009)'.

En la responsabilidad sanitaria y en casos similares al presente, resulta primordial evaluar lo que, en el caso concreto, pierde un paciente que sufre de una enfermedad progresiva cuando el tratamiento requerido se retrasa por un diagnóstico negligente. Puede ser que el paciente no pierda nada con el retraso porque, dado su estado anterior, no tenía posibilidades reales de recuperación. En otras ocasiones, el retraso puede significar que el paciente lo pierda todo. El problema de la pérdida de oportunidad acaece con los supuestos intermedios o 'franja intermedia de incertidumbre causal' ( STS 1ª 227/2016, 8.4). 'Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la lex artis, se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano' ( STS 3ª 169/2018, 6.2; también 2071/2017, 21.12, en error de diagnóstico, rec. 5286/2003, 7.3.2007).'

A la pérdida de la oportunidad se refiere la STS de 19 de febrero de 2019, diciendo lo siguiente:

'1.-La llamada perdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.-Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la 'pérdida de oportunidad o chance'.

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del 'todo o nada' a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización 'en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado'.

En el presente caso, es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos, tanto de los distintos informes médicos, como de los informes periciales obrantes , como es por un lado el estado de salud que presentaba el paciente en la situación anterior a la intervención que tuvo lugar el día 9 de diciembre de 2015, en que se llevó a cabo la intervención quirúrgica, el tipo de intervención quirúrgica a que fué sometido el paciente, así como las complicaciones posteriores que se produjeron a dicha intervención, que desgraciadamente tuvo un desenlace fatal, con el fallecimiento del mismo.

1. Ha quedado acreditado que el aneurisma llevaba años de evolución, que había permanecido asintomático , y que era de gran tamaño. (10cms)

2. Todos los peritos coinciden en que el estado general del paciente había empeorado en el segundo día, presentando una insuficiencia renal aguda, multiplicándose por cincuenta la incidencia de mortalidad.

3. Ha quedado acreditado que a pesar de que el dolor abdominal es el más frecuente, en ocasiones se presenta dolor lumbar, con lo que puede concluirse que la sintomatología propia del aneurisma había comenzado el día 8.

4. El Dr. Jose Augusto , perito de la actora, informa que un aneurisma es quirúrgico a partir de los 5.5 centímetros, duplicando el tamaño el del paciente, Sr. Anibal ,y que las nuevas técnicas quirúrgicas arrojan muy buenos resultados cuando los aneurismas son diagnosticados antes de que presenten complicaciones como la rotura de su pared, siendo el dolor el síntoma principal de que 'algo no va bien'.

5. A juicio del citado Dr. Jose Augusto, en ese momento, un diagnóstico efectuado cuando el paciente está clínicamente estable y una intervención quirúrgica rápida, permiten que los riesgos de complicaciones se vean reducidos de forma muy significativa, aunque nunca serán tan bajos como cuando no hay síntomas. Indica el perito que el retraso en el tratamiento produjo, sin lugar a dudas, una pérdida de las oportunidades de supervivencia.

6. A juicio del perito Dr. Cipriano , aportado por la codemandada USP Dexeus, informa que la estabilidad hemodinámica constituye el parámetro de referencia asociado a un mayor riesgo quirúrgico y que en este caso el paciente permaneció estable, lo que a su juicio indica que el fallecimiento podría haberse producido incluso en una cirugía programada, dado que considera que está claramente relacionado con la cardiopatía isquémica que padecía.

7. La estabilidad hemodinámica se observa también por la perito Dra. Marina, aportada por el codemandado Dr. Anibal. que concluye que el retraso en el diagnóstico no es determinante del fallecimiento, pero también informa que un diagnóstico precoz es de vital importancia con relación a la mortalidad quirúrgica.

Se colige de lo anterior que la situación del aneurisma no era exactamente la misma tanto el día 8 como el día 9, por más que nos encontráramos en ambas situaciones frente a un aneurisma sintomático y no roto, -pero en todo caso con signos inminentes de rotura, según se desprende del TAC-, y hemodinámicamente estable, y tuviera antecedentes de caridiopatía isquémica, ya que no se puede soslayar que el transcurso del tiempo era vital, y la situación en que se encontraba el paciente cada vez mucho más comprometida. No puede decirse, en suma, que hubiera sido exactamente lo mismo que si le hubieran intervenido de forma programada.

En efecto, a partir de la documental aportada y de las demás pruebas practicadas, ya hemos dicho que el dolor lumbar agudo que presentaba el paciente, cuando llegó al servicio de urgencias el 08/12/2015 era inespecífico y sin signos de alarma, y por el contrario al día siguiente presentaba taquicardia, sudoración o hipotensión diastólica, acompañado de dificultad para miccionar y sangre en la orina, Además, de elevación de reactantes/parámetros de inflamación e insuficiencia renal aguda. De hecho, esa nueva sintomatología hizo que, desde triaje, se derivara al paciente al Servicio de Medicina Interna y se indicaría la necesidad de un TAC, que es la prueba que finalmente serviría para diagnosticar definitivamente el aneurisma.

Por lo tanto, concluimos con la Juzgadora que puede determinarse que se agravó el riesgo con la demora, si bien no fue determinante para el fallecimiento del paciente. Lo único que puede reprocharse al personal médico del Hospital de Dexeus que asistía al Sr. Jaime es no haberle diagnosticado por un especialista en radiología el aneurisma que se apreciaba como al día siguiente se pudo confirmar , pero no es posible imputarle el resultado, sino sólo la pérdida de una oportunidad para efectuar en mejores condiciones una operación, que no se sabe si al final hubiera salido con vida de ella .

CUARTO.-Indemnización.

Por lo que se refiere a la valoración del daño. El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Enero de 2012 indica que la indemnización puede fijarse: por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado; con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad; por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso).

Por los demandantes se reclamaba la concesión de una indemnización por importe total de 183.557,63€. La Sentencia de instancia condena a la codemandada USP INSTITUTO DEXEUS a pagar a las demandantes la cantidad de 62.310,73€ .

Los demandantes, sin ningún tipo de razonamiento para rebatir la cuantía finalmente concedida en la Sentencia de Primera Instancia, interesan la condena del codemandado Dr. Anibal en el importe total de 124.621,46€. , y es la cantidad que, también por medio de su escrito de oposición al recurso presentando por USP DEXEUS, S.A. y de la impugnación de la sentencia ( indebidamente admitida ex art 461.2Lec), reclama la recurrente de manera solidaria también a USP DEXEUS, S.A.

Pues bien, en coherencia con el dictado de la presente sentencia que confirma la inexistencia de una 'grave negligencia médica' por parte del Anibal, y que, en cualquier caso, el retraso diagnóstico de 24 horas que se le pretende atribuir no se puede relacionar con la causa del fallecimiento del paciente, se rechaza de plano la pretensión de los demandantes.

Por su parte, la codemandada USP Dexeus, manifiesta que en este caso no procede indemnización alguna a las demandantes por supuestos daños y/o perjuicios, habiendo incurrido en incoherencia interna según se desprende del Fundamento de Derecho Séptimodonde se afirma que va a adoptar el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 que aplicó una reducción del 50% del importe indemnizatorio por el daño sufrido valorado con el Baremo de Tráfico, siendo lo cierto que luego no lo hace, pues fija en la suma de 62.310,63 € la indemnización total a favor de las demandantes , y considera que dicha cantidad la ha fijado . atendiendo a su propio criterio personal, ya que la parte actora había solicitado la suma total de 183.557,63 € y el 50% de dicha sima no arroja la cantidad que ha sido objeto de condena. Además se manifiesta que no se concreta cuál es el supuesto daño sufrido por las demandantes que deba ser indemnizado (no se aclara si fue por daño moral, por el daño patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física, y psíquica y dignidad, por la pérdida de oportunidades o de expectativas, como indica la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012)

La Sala no puede sino que mantener su conformidad con la sentencia de instancia , estimando ajustado el porcentaje aplicado por la Juzgadora de instancia habida cuenta las consideraciones realizadas a propósito del índice de supervivencia y especiales circunstancias del paciente . En concreto se dice que el cálculo de la indemnización se efectúa atendiendo al porcentaje estadístico de probabilidades de curación si el interesado hubiera sido tratado correctamente, pese a que no pueda afirmarse que se hubiera curado o que la prestación sanitaria hubiera resultado útil. Y lo aplica en base a la doctrina de nuestro alto TS cuando la actuación del profesional ha supuesto una pérdida de oportunidad de un diagnóstico o de un tratamiento más temprano.

Es decir, lo que se valora es que la demora no determinó el fallecimiento pero sí impidió actuar con la máxima urgencia como la situación requería , y en consecuencia privó al paciente de determinadas expectativas de haber sobrevivido que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de dicha probabilidad de haberse actuado diligentemente.

Debe reconocerse la dificultad de valorar el daño en estos casos. La sentencia de instancia aplica una deducción determinando una indemnización de 57.517,60 euros a favor de la esposa y 4.793,13 euros a favor de la hija del fallecido, ateniéndose prudencialmente y de manera analógica a los criterios marcados por el baremo indemnizatorio previsto para los accidentes de circulación , que adapta equitativamente a las circunstancias del caso con la rebaja substancial propia de la aplicación de la doctrina de la llamada pérdida de oportunidad en unos términos perfectamente aceptables, ateniéndose, prudencialmente y de manera analógica, a los criterios expuestos. En este sentido un parámetro fundamental a tener en consideración es que todos los peritos concluyeron que el estado general del paciente había empeorado en el segundo día, presentando una insuficiencia renal aguda, multiplicándose por cincuenta la incidencia de mortalidad. No hay razones para modificar la cuantía al haberse sido debidamente ponderada a las circunstancias del caso.

QUINTO.-Siendo desestimados en esencia sendos recursos interpuestos no se hará pronunciamiento respecto a las costas del los mismos, debiendo asumir cada una de las partes las costas por el recurso que se les desestima conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Rosa y Dª María Luisa, y el interpuesto por el HOSPITAL UNIVERSITARI DEXEUS contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Barcelona CONFIRMAMOS la misma. No hacemos especial pronunciamiento en costas de apelación.

Procede transferir al Tesoro Público el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).