Sentencia CIVIL Nº 246/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1161/2019 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 360/2017 ACUMULADO 1035/2017

RECURSO DE APELACIÓN 1161/2019

S E N T E N C I A Nº 246/2021

En la ciudad de Málaga a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

Visto por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 360/2017 al que se acumuló el 1035/2017 procedentes ambos del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, parte demandada en la instancia respecto del procedimiento nº 360/2017 y demandante en el nº 1035/2017, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Rivas Martín y defendida por la letrada Sra. Arjona Núñez. Es parte recurrida Dª Consuelo, parte demandante en la instancia respecto del proceso nº 360/2017 y codemandada en el nº 1035/2017, y que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Cotoruelo Bandera y asistida por el letrado Sr. Raimundo Frías. También fue parte demandada en el procedimiento nº 1035/2017 D. Nicanor y Dª Consuelo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos dictó sentencia el 8 de octubre de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 360/2017, al que se acumuló el proceso nº 1035/2017 del mismo juzgado, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Consuelo, representada por el Procurador de los tribunales don Luis Miguel Cotoruelo Bandera frente a la comunidad de propietarios DIRECCION001, representada por la Procuradora doña María Esther Rivas Martín, acordando la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de fecha 28 de noviembre de 2016 en lo afectante a la desinstalación de la construcción de una cocina en el ojo de patio del edificio, del techado de dicho ojo de patio, del cerramiento en la zona común del edificio, en la zona exterior, con estructura metálica con toldos, rechazando el resto de los pedimentos.

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Rivas Martín, en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION001 frente a doña Consuelo, don Nicanor y doña Felicidad, representados por el Procurador don Luis Miguel Cotoruelo Bandera, condenando a los demandados a desmontar y retirar la maquinaria de extracción de humos instalada en el ojo de patio comunitario, reponiendo a su estado original dichas instalaciones en su primitiva configuración y estado, en el plazo de un mes, siendo aplicable el procedimiento del artículo 706 y siguientes de la Lec.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Con fecha 30 de octubre de 2018 se dicta auto de aclaración y subsanación de sentencia en cuya parte dispositiva se acordaba:

'Se acuerda ac(a)larar la sentencia de fecha 8 de octubre de 2018 , en el sentido de que donde dice La Comunidad de Propietarios DIRECCION001, debe decir La Comunidad de Propietarios DIRECCION000, denegando el resto de las peticiones'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada/demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de abril de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por esa Comunidad en ejercicio de acción de obligación de hacer para desmontar instalaciones no autorizadas por aquélla y también parcialmente la demanda interpuesta por Dª Consuelo, en ejercicio de acción de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios el 28 de noviembre de 2016, impugnando expresamente el pronunciamiento consistente en la nulidad del acuerdo señalado en lo afectante a la desinstalación de la construcción de una cocina en el ojo de patio del edificio, del techado de dicho ojo patio, del cerramiento en la zona común del edificio, en la zona exterior, con estructura metálica con toldos, y la estimación parcial de su demanda, debiéndose desestimar íntegramente la demanda del Procedimiento Ordinario 360/2017 y estimar íntegramente la demanda del Procedimiento Ordinario 1035/2017.

Invoca la parte apelante como motivos de apelación, respecto de la demanda que dio lugar al procedimiento 360/2017:

1/ infracción de los artículos 218.1 y 412.1 de la LEC y 24.1 de la CE y la interpretación dada por nuestra jurisprudencia, así como un error en la apreciación de la prueba y errónea calificación jurídica de los hechos objeto de debate porque el único motivo de impugnación del acuerdo alegado por la demandante-apelada es la falta de notificación formal a la demandante previa a la Junta celebrada en fecha 28 de noviembre de 2016, mientras que en la sentencia se han analizado motivos que no han sido alegados de contrario ni controvertidos;

2/ infracción de los artículos 18.2 y 3 y 17. 8 de la LEC y la interpretación dada por nuestra jurisprudencia por falta de legitimación activa en la impugnación del acuerdo comunitario y por caducidad de la acción, así como infracción de los artículos 77.1 y 217.1 y 2 de la LEC y 24.1 de la CE en relación a la pérdida de derechos procesales e indefensión, conteniendo la sentencia contradicción en cuanto a que la apelada es copropietaria de los locales afectados y accionó por sí misma sin anunciar que lo hacía en beneficio de la copropiedad y haber supuesto la acumulación de ambos procesos una pérdida de derechos para la apelante al haber estimado la concurrencia de legitimación activa porque los otros copropietarios sí estaban personados y opuestos a la demanda interpuesta por la CP frente a todos los propietarios de los locales, añadiendo que, en cualquier caso, su acción estaba caducada.

Respecto de la demanda que dio lugar al procedimiento 1035/2017 invoca como motivo de apelación la existencia de infracción de los artículo 7.1 y 9.1 de la LPH, así como el artículo 397 en relación con el 396 del CC y la interpretación dada por nuestra jurisprudencia, con error en la apreciación de la prueba por inexistencia de consentimiento tácito y contradicción en la sentencia al estimar que se desmonte y retire la maquinaria de extracción de humos instalada en el ojo patio comunitario, pero desestimar la retirada del resto por nulidad del acuerdo en esos puntos, habiéndose impugnado por la apelante en el momento procesal oportuno el informe pericial aportado por la apelada, no habiendo sido ratificado por su autor y, sin embargo, haber sido prueba en que se apoya el Juzgador de Instancia.

Dª Consuelo, parte demandante en el proceso 360/2017 y codemandada en el 1035/2017, se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En prácticamente todos los motivos de apelación concurre una invocación a la errónea valoración de la prueba. En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 19971427], entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras) .

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de juicio lleva a la Sala a las siguientes consideraciones, tal y como se expondrá en los fundamentos de esta resolución.

TERCERO.-Comencemos por el recurso que afecta al proceso nº 360/2017.

Para dotar de claridad la presente resolución se hace necesario determinar las acciones que se ejercitaban en la demanda. En ella, la actora es Dª Consuelo y lo hace frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ejercitando acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de fecha 28 de noviembre de 2016. Sostiene que es cotitular registral de las fincas Registrales nº NUM000, NUM001 y NUM002, pertenecientes a la referida CP y que son locales. Se basa en los siguientes hechos: 1/ la Junta se celebraría el 28 de noviembre de 2016; 2/ el día 15 de diciembre de 2016 recibe en su domicilio a efectos de notificación la información relativa a la Junta; 3/ Dª Consuelo recibe en fecha 2 de febrero de 2017 requerimiento extrajudicial vía burofax (documento 4), por parte de la Comunidad de Propietarios, en la cual se informa del plazo de un mes para la desinstalación de supuestas nuevas instalaciones y obras llevadas a cabo en el local; 4/ el 24 de febrero de 2017 y 22 días más tarde de la recepción de dicho burofax y, por tanto, contando desde dicha fecha el plazo para votar en cuanto a los ausentes a la misma, consigna voto en contra del acuerdo adoptado (documentos 7 y 8); 5/ Existe un pago de cuota extraordinaria por dicha zona y hace más de 30 años que se utilizan, alegando consentimiento tácito desarrollado en fundamentación jurídica. En el SUPLICO de la demanda se solicita '(...) que estimando íntegramente esta demanda se acuerde declarar que el acuerdo impugnado es nulo dejando ineficaz el mismo, y en consecuencia se condene a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

Tras oponerse la parte demandada (alegando: 1/ falta de legitimación activa por: - no haber votado en contra dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acuerdo, - no demandar el resto de copropietarios; 2/ la notificación de la Junta fue 11 días antes de la celebración; 3/ la notificación del acta fue antes del 2 de febrero; 4/ la maquinaria de extracción de humos se ha instalado recientemente en el ojo patio; 5/ en la terraza se ha instalado un cerramiento de estructura metálica; 6/ en el ojo patio se ha instalado una cocina techada; 7/ no ha existido permiso para ello, negando existencia de consentimiento tácito; 8/ necesidad de autorización de CP para nuevas instalaciones; 9/ impugnación de la pericial por su valor probatorio al ser parcial; 10/ alegación de caducidad de la acción por el transcurso de más de tres meses), se convoca a las partes a la audiencia previa donde la parte demandante avisa de la existencia de procedimiento en el que se invoca litispendencia (el nº 1035/17 tramitado en el mismo Juzgado), si bien la juez da trámite de litispendencia, cuando el propio letrado ha dicho que no la está invocando, sino informando y a meros efectos ilustrativos de que se ha alegado en el otro proceso, de tal forma que, al finalizar la misma, y ante la insistencia de dicho letrado de que no se ha opuesto por él en este proceso 360/2017 litispendencia, se corrige por la juzgadora sosteniendo que no es cuestión que se discute en este proceso. En dicho acto procesal se fijaron como hechos controvertidos: 1/ defecto en la convocatoria por falta de citación, 2/ defecto en la remisión del acta y fecha de instalaciones, así como 3/ legitimación activa, 4/ el sistema de comunicación entre CP y comuneros, 5/ si la demandante ha votado en contra en plazo de 30 días, 6/ si la acción ha caducado, 7/ si, en definitiva, el acuerdo es nulo; concretándose que no se discute lo acordado en el acuerdo de la junta que se impugna. Esto último no puede significar más que no se discute en esta litis sobre el fondo del acuerdo, que, sin embargo, es atacado formalmente.

Ello entronca con el primero de los motivos de apelación formulado. El Magistrado de instancia concluye en su fundamentación que 'permite concluir que la citación a la junta no adoleció de ningún defecto formal, como por las mismas razones, existió la comunicación del acta de la junta de propietarios (...)'(FD SEGUNDO) o 'Manifestado que la citación a la junta de propietarios, y la posterior comunicación del acta de dicha junta de fecha 28 de noviembre de 2016, no adoleció de ningún defecto formal, y no es susceptible de ser declarada nula por este motivo (...)'(FD TERCERO).

Quedó claro en la audiencia previa que no se impugnaba el contenido o fondo del acuerdo, sino las formalidades existentes para adoptarlo, concretamente, en cuanto a la convocatoria, la citación a la junta y, además, un posible defecto en la remisión del acta. Todo ello ha sido desestimado, con independencia de que el juzgador haya considerado que concurre legitimación activa, que la oposición al acuerdo se ha efectuado en forma y que la acción no estaba caducada. Sin embargo, desestimada la acción, estima parcialmente la demanda al entrar a conocer sobre el contenido del acuerdo, contenido que en este proceso no ha sido impugnado, como quedó fijado en la audiencia previa. Con ello, se puede concluir que concurre una infracción de los artículos 218.1 y 412.1 de la LEC, tal y como alega la parte recurrente al carecer de congruencia con la demanda por apartarse de la causa de pedir.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Por tanto, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014, con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, señala que:

' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, -la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).'

'Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )'.

Resumiendo, dice el Tribunal Supremo, que la causa de pedir sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso. Así se constata de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC cuando dispone que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso y que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 29 de septiembre de 2003 y 11 de julio de 2007); aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión.

Por tanto, el primero de los motivos de apelación alegados ha de ser estimado, lo que comportaría la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante y sin necesidad de entrar a conocer el resto de motivos alegados respecto de la demanda que dio lugar al procedimiento nº 360/2017, salvo en cuanto a las siguientes motivos procesales: la falta de legitimación activa y la improcedente acumulación de procesos con pérdida de derechos para la apelante y accionante en el segundo de ellos, el nº 1035/2017.

Y es que se ha de confirmar la concurrencia de legitimación activa de Dª Consuelo para ejercitar la acción de nulidad de acuerdo comunitario por falta de formalidades legales, dado que se trata de una comunidad de bienes ordinaria a la que resulta aplicable el criterio general admitido en jurisprudencia consolidada de reconocer legitimación activa a cualquier condueño o comunero, que puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (entre otras, SSTS de 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993, 14 marzo 1994, 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999). El reconocimiento de tal legitimación se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes ( STS 13-7-2012, nº 460/2012, rec. 245/2009) y cuando se ha negado es porque los condueños se habían opuesto expresamente al ejercicio de la acción o porque el éxito de la acción ejercida no había de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.

Por tanto, contrariamente a lo que mantiene la apelante, no es preciso un consentimiento expreso de cada uno de los copropietarios, ni que la apelada ejercite la acción en nombre propio y en el del resto de comuneros, ni que todos ellos sean demandantes, pues basta con que no conste la oposición expresa y que del contenido de la pretensión que se ejercita se pueda inferir un beneficio para la comunidad en el caso de una sentencia estimatoria. Ninguna duda cabe de que la acción que se ejercita lo es en beneficio de la comunidad, pues se ataca un acuerdo comunitario en cuanto a sus formalidades que perjudica por igual a los tres propietarios, de la obligación que deriva del mismo de reponer los elementos alterados a su estado original, de tal forma que su nulidad, que es precisamente lo que se demanda, beneficia a la comunidad. Por ello, no puede negarse falta de legitimación activa a la demandante apelada, sin que incida en esta decisión la acumulación de ambos procesos, acumulación que, en todo caso, ha podido confundir en cuanto a distinguir los dos diferentes objetos o causas de pedir y cuya decisión de acumulación se fundamentó en ser uno prejudicial con respecto al otro sin que fuera objeto de recurso.

CUARTO.-Respecto de la demanda que dio lugar al procedimiento 1035/2017 invoca como motivo de apelación la existencia de infracción de los artículo 7.1 y 9.1 de la LPH, así como el artículo 397 en relación con el 396 del CC y la interpretación dada por nuestra jurisprudencia, con error en la apreciación de la prueba por inexistencia de consentimiento tácito y contradicción en la sentencia al estimar que se desmonte y retire la maquinaria de extracción de humos instalada en el ojo patio comunitario, pero desestimar la retirada del resto por nulidad del acuerdo en esos puntos, habiéndose impugnado por la apelante en el momento procesal oportuno el informe pericial aportado por la apelada, no habiendo sido ratificado por su autor y, sin embargo, haber sido prueba en que se apoya el Juzgador de Instancia.

Mediante esta demanda, la CP es la demandante y ejercita acción de obligación de hacer frente a los titulares de los locales para dar cumplimiento al acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 28 de noviembre de 2016.

Analizada la prueba documental, pericial y visionado el juicio se extrae que existió desde 1977 autorización por parte de la CP para que el propietario de los locales en donde regentaba un bar pudiera techar el patio interior del edificio, de titularidad comunitaria, para hacer uso de él como almacén, si bien lo dejaría en el estado inicial, esto es, sin puerta de acceso y sin techar, en caso de traspaso, venta o alquiler o cuando la comunidad lo considerara oportuno. Ya en 1978 la CP solicitó al dueño del bar que retirara las mesas, hierros o armadura metálica, toldos, jardineras y plantas instaladas en las zonas comunes, pero, tras decidir demandarlo (cuya circunstancia no consta ni, si se ejercitaron las acciones, el resultado de ello), en 1996, según acta de Junta de 28 de noviembre, al tratar los problemas de olores del bar, se compromete el que lo regenta a poner un tubo y cerrar la ventana del ojo patio propiedad de la comunidad. Pero será en acta de Junta de 22 de febrero de 1999 cuando se constata que el regente del bar haceuso del ojo patio y de la terrazacomunitarios, haciendo constar la Comunidad que no hay objeción a ello, pero que deberá pagar una renta o alquiler mensual, lo que se aprueba por unanimidad, se fija la cuantía de la misma y se añade que podrá hacer uso del ojo de patio y de la terraza que son comunes y no privativos por tiempo indefinido, siempre y cuando esté al corriente de sus pagos y que para la revocaciónde esta autorización de uso será necesario también un acuerdo unánimede todos los propietarios. Por tanto, desde al menos 1977, el regente del bar existente en los locales del bajo del edificio tiene autorización de la CP para usar privativamente la terraza, que tiene instalada una estructura, primero de hierro, después de aluminio, con una parra que fue sustituida por un toldo, con mesas y sillas, así como con jardineras, de acuerdo a las manifestaciones de todos los vecinos y de las propias periciales, y, aun cuando dicha autorización fue revocada en 1978, fue otorgada nuevamente, y de forma expresa y unánime, en 1999, si bien queda probado que en ningún momento tales instalaciones fueron retiradas por el dueño del bar desde su instalación inicial, según se desprende de los testimonios vertidos en juicio. Será ya en 2016 cuando se recojan en acta de junta de propietarios las quejas de los vecinos sobre el ruido y el calor que provoca la máquina extractora de humos instalada en el patio, decidiéndose en junta de 28 de noviembre de 2016 la retirada de instalación en terraza, techado y cocina en ojo patio y sistema extractor de humos haciendo constar que no se ha dado autorización para ello, cuando queda constatado que dicha autorización se dio en 1977 y se renovó en 1999. Todo ello queda suficientemente valorado en la sentencia apelada, aplicando el Juzgador de Instancia tanto la regulación legal existente en la materia como la jurisprudencia aplicable. Así, hace referencia a la LPH y a la doctrina de los actos propios, del consentimiento tácito y del abuso del derecho para concluir que en el caso de la cocina en el ojo patio'la actuación de la comunidad de propietarios contraviene aquello que ya había sido acordado por la comunidad de propietarios con anterioridad'y que para revocar tal autorización se exigió por la propia CP un nuevo acuerdo alcanzado por unanimidad, lo que no consta en el acta, en la que se refleja que se faculta al presidente para instar las acciones judiciales pertinentes sin determinar el quorum alcanzado, sin que se haya acreditado que haya habido una alteración de lo autorizado que, por otra parte, no fue el motivo de la CP para decidir su desinstalación. Y en el mismo sentido se resuelve respecto del uso de la terraza y la colocación de la estructura de toldos, autorizada de la misma forma que el uso del ojo patio y cuya instalación lleva décadas con consentimiento de la propia Comunidad, sin que la modificación efectuada suponga una alteración de lo ya autorizado e instalado, sino una simple modificación, no siendo la causa de la decisión de su retirada una posible alteración de la estética o afectación de estructura, sino la falta de autorización, como sostiene el Juzgador de Instancia.

Es cierto que nos encontramos ante elementos comunes, pero lo serían por destino, en cuanto que pueden ser desafectados por unanimidad, entre los que se comprenden los patios interiores, las terrazas a nivel o las cubiertas de parte del edificio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989 y 10 de febrero de 1992). Una vez concedida dicha autorización, debe ser respetada. Y así se ha mantenido a la vista y conocimiento de la CP y, aun cuando conocimiento no es consentimiento y lo primero no implica lo segundo, lo cierto es que en este caso hay una voluntad expresa manifestada por los comuneros en las Juntas de Propietarios referidas por las que se autoriza a los dueños del bar al uso de estos dos elementos comunes, por lo que ninguna infracción de los artículo 7.1 y 9.1 de la LPH ni 397 y 396 del CC, así como de la interpretación dada por nuestra jurisprudencia en la materia tampoco se aprecia error, como tampoco hay error en la apreciación de la prueba por inexistencia de consentimiento tácito, pues no solo es tácito el consentimiento, sino expreso y que solo podrá ser revocado por unanimidad como en el acta de 1999 se recogía.

Tampoco se observa contradicción en la decisión judicial de instancia cuando, respecto de la maquinaria para la extracción de humos concluye que no consta autorización para ello ni, añadimos, conocimiento de su real existencia, excediendo de la autorización de uso del ojo patio, dado que debe extenderse por la vertical del edificio desde el patio, constatándose, así mismo, que causa malos olores que impiden un uso adecuado del edificio y sus elementos privativos, así como crea riesgos de seguridad al no cumplir con la normativa, tal y como quedó acreditado con la pericial de D. Bernabe. Es cierto que en 1996, según acta de Junta de 28 de noviembre, al tratar los problemas de olores del bar, se compromete el que lo regenta a poner un tubo y cerrar la ventana del ojo patio propiedad de la comunidad, pero no se determina ni autoriza su colocación en el mismo patio, además de que debería cerrarse la ventana para evitar malos olores. Es lógico pensar que, dado que adyacente al y en el patio, hay una cocina, deba existir un sistema de evacuación de humos, pero no consta que se autorizara por ese punto ni que se conociera su instalación precisa, por lo que se considera ajustada a derecho, sin visos de arbitrariedad ni ilógica, la decisión tomada por el Magistrado de acordar su desinstalación en cumplimiento de lo acordado en el acta de 28 de noviembre de 2016, a fin de que pueda autorizarse una ubicación adecuada, sin molestias y cumpliendo la normativa.

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado en parte el recurso de apelación y de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede su no imposición a ninguno de los litigantes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rivas Martín en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la sentencia dictada el 8 de octubre de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 360/2017, al que se acumula el nº 1035/2017, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia en cuanto al pronunciamiento respecto de la demanda que dio lugar al proceso ordinario 360/2017 y, en su lugar, se acuerda desestimar la demanda interpuesta por doña Consuelo, representada por el Procurador de los tribunales don Luis Miguel Cotoruelo Bandera frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por la Procuradora doña María Esther Rivas Martín, absolviendo a ésta de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante, confirmandola sentencia apelada en todo los demás; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'