Sentencia Civil Nº 246, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1149 de 26 de Mayo de 2000

Fundamentos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00246/2000

Rollo: COGNICION 1149/1999

Proc. Civil: 130/98, 205/98 Y 313/98 acumulados

Tipo de asunto: COGNICIÓN

Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTR. N° 1 DE VILAGARCÍA DE A.

LA  SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL  DE PONTEVEDRA,  compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA  OCAMPO y Dª Mª JESUS GONZÁLEZ REBOLO, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 246

En PONTEVEDRA, a veintiséis de Mayo de dos mil.

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 130/98 y acumulados, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instr de Villagarcía, y promovido entre las partes, de una como apelantes-demandantes-reconvenidos, don FRANCISCO JAVIER y doña FLORA, y  como apelante-demandada-demandante-reconviniente, doña  DOLORES; y de la otra como apelados-demandados, don doña DOLORES, don JOSE, don EDUARDO y como apelados-demandados-rebeldes, don JOSE, HEREDEROS DE Dª. J, y  PERSONAS DESCONOCIDAS E INCIERTAS CON INTERÉS EN EL JUICIO,  en juicio de COGNICIÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

      PRIMERO.- En los Autos a que este rollo se refiere en fecha veintiuno de junio de 1999, El Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Villagarcía de Arousa, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:

"Fallo: Que estimando parcialmente la demanda principal, debo declarar que la finca propiedad del citado matrimonio no está gravada con ninguna servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de DONA MARIA. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional, debo declarar que la finca propiedad de DOÑA MARIA, está enclavada entre otras sin salida a camino alguno y por tanto decreto establezca servidumbre de paso a favor de esta finca y sobre la finca de los demandantes principales, previa indemnización que a falta de acuerdo entre las partes se fijará por perito en ejecución de sentencia.

Quedan, asimismo, desestimadas las pretensiones de DOÑA MARIA, respecto de los restantes titulares de las fincas colindantes con la suya. En materia de costas se imponen a Dña. MARIA, las causadas a D. EDUARDO, no habiendo lugar a especial pronunciamiento respecto de las restantes.".

      Y, contra dicha sentencia, por D. FRANCISCO, Dª. FLORA y Dª. DOLORES se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se señaló el día cinco de los corrientes, para la vista de este recurso.

      SEGUNDO.-   En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

      Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA

IBARZÁBAL quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- Formulada la demanda reconvencional con el carácter de subsidiaria (para el supuesto de que se tuviere por acreditada la propiedad por el actor- reconvenido), se hace preciso entrar, en primer término, en el examen del requisito elemental de la acción negatoria de servidumbre, es decir, la propiedad del actor sobre la zona de terreno discutida, que es el aspecto impugnatorio exclusivo que incluye el recurso de la parte demandada- reconvenida. Sobre la base de la doctrina jurisprudencial ya conocida, expresiva de que no es imprescindible que el título justificativo del dominio consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y condiciones establecidas en los arts. 1941, 1957, 1959 y 1963 del Código Civil, para la prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria del dominio, ciertamente no habría excesiva dificultad para tener por acreditado el dominio por el actor de la franja de terreno litigioso, sin necesidad de acudir al instituto prescriptivo. El actor acredita haber adquirido la finca, a medio de un documento privado de compraventa de fecha 12 de julio de 1979, que fue elevado a público por instrumento de fecha 1 de octubre de 1996, al que se incorpora un acta de notoriedad y dentro del mismo se incluye, como integrante de la misma, "la franja de terreno, por el Sur, que comunica con el camino y que da servidumbre a la finca", constituyendo toda ella una única parcela catastral (la núm. 825 del Polígono 28 de Vilanova de Arousa). Tal es el título básico de dominio que aporta el actor y ningún alegato que lo desvirtúe, introduce el demandado. En efecto, en primer término, la referencia contenida en la escritura de donación de fecha 9 de diciembre de 1983 a lindero Sur, describiéndolo como "camino de servidumbre" es intrascendente, tanto en cuanto resulta contenido puramente circunstancial de la escritura, cuanto puede constituir dato que se haya introducido en el documento torcidamente y con la finalidad de justificar, en su caso y para el futuro, el sedicente gravamen; porque, en segundo lugar, tampoco la existencia de un antiguo y pequeño murete de piedras, así como que la mayor parte de la finca del actor se halle a distinto nivel geográfico, son factores necesariamente indicativos de que el trozo de terreno fuere independiente, máxime cuando la finca se sitúa en una ladera orientada hacia el viento Oeste, en sentido descendente y, finalmente, porque ninguna actividad probatoria aporta el demandado respecto a una ajena titularidad del terreno en cuestión, pues de un lado, excluye sea de su propiedad y de otro, carece de toda base acreditativa la alegación de que el terreno sea público o de aprovechamiento común. En definitiva y como síntesis valorativa de lo expuesto, la exigencia del presupuesto de la propiedad habría de tenerse por satisfecha. Y, en cualquier caso, el instituto de la prescripción devendría igualmente valido y suficiente a acreditar aquella titularidad y es que, objetado, exclusivamente, el requisito de que los actores hubieren venido poseyendo el terreno a título de dueños, tal circunstancia viene a acreditarse, precisamente, por la escritura pública de propiedad aportada, en la que se incluye el documento privado de compraventa de julio de 1979 que describía el terreno litigioso como integrante de la finca y un acta de notoriedad en la que dos testigos ratifican que la finca, cual se describe, perteneció durante más de treinta años al causante D. Manuel Rodríguez Osorio y, al fallecimiento del mismo, a su hija, que la vino poseyendo en concepto de dueña de manera publica, pacífica e ininterrumpida.

SEGUNDO.- No se comparte el criterio de la sentencia de instancia, en cuanto viene a estimar la pretensión reconvencional subsidiaria de segundo grado. Desde luego, se mantiene el rechazo de los dos primeros postulandos, en la medida en que, ni ha aportado el demandado- reconvenido el más mínimo atisbo acreditativo de la existencia de un título que ampare una sedicente servidumbre de paso por el camino o franja de terreno en cuestión, ni obviamente nos hallamos ante una serventía, institución gallega de origen consuetudinario, que con arreglo al art. 30 de la Ley de 24 de mayo de 1995 de Derecho Civil de Galicia, comporta, entre otras exigencias, que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que utilizan el paso, sobre el terreno, siendo así que en el presente caso y como se justifica en el anterior inciso, el actor, que ejercita una acción negatoria, ha venido a acreditar cumplida y suficientemente la propiedad exclusiva del mismo.

TERCERO.- La pretensión subsidiaria de segundo grado no era otra que la constitución de una servidumbre forzosa, por entender el demandado reconvertido nos hallamos ante un supuesto de finca enclavada. Conviene precisar, como dato antecedente, que el codemandado Sr. Núñez Nogueira, propietario de una finca ( o si se quiere de varias que formaban una unidad física) segregó de facto parte de la misma, con una superficie de 419 metros cuadrados, haciendo donación de ella a su hija en escritura pública de fecha 9 de diciembre de 1983. Y conviene traer por ello a colación la doctrina normativa del art. 567 del Código Civil, al establecer que en caso de adquisición de una finca por venta, permuta a partición si la misma quedare enclavada en otra y otras del vendedor, permutante o copartícipe éstos estarán obligados a darle paso sin indemnización salvo pacto en contrario, que viene a consagrar lo que en la doctrina italiana se ha denominado "enclave por hecho propio" y que dentro de nuestros autores se ha venido a configurar como una servidumbre de origen voluntario y que se debe en virtud de un convenio tácito o por voluntad presunta de los contratantes, siendo notas que caracterizan a tal instituto, por lo que aquí interesa, las siguientes: a) en cuanto a los actos causantes del enclave, se concretan en venta, permuta o partición, aunque nada se opone a la admisión de otros como donación o transacción. b) por lo que respecta a los obligados a conceder el paso, en principio lo serían los intervinientes en el acto causante del enclave o sus causahabientes, debiendo descartarse que lo pudieran ser otros colindantes, aunque el Tribunal Supremo en alguna ocasión admitió tal posibilidad y c) en cuanto al último inciso del precepto, permite pactar una posible indemnización, mas en ningún caso la exclusión del deber de dar paso.

      CUARTO.- Y dicho ello, la actividad probatoria de litis pone de relieve los siguientes extremos: a) antes de la escritura de donación de 9 de diciembre de 1983, la salida de la finca (o de todas las fincas que formaban una unidad física) del donante Sr. Núñez, en la que se incluía, desde luego, la que fue segregada de facto y objeto de la donación, tenía salida a camino público por el viento Oeste, completamente operativo para la misma (documental consistente en plano catastral y croquis aportados, confesión judicial de la Sra. Núñez, al absolver la posición segunda y testificales de los Sres. Díaz y Leiro); b) que a pesar de haberse producido la donación, siguen ambas fincas delimitadas como una única finca en el Catastro, c) que la colindancia de la finca matriz y de la segregada, se produce por el viento Oeste de la que fue objeto de donación (planos aportados y confesión judicial de los codemandados); d) que ambas fincas, además de colindantes están en un mismo plano, sin que  nada impida que se pueda acceder de la una a la otra,  desde luego a  pies  o con carretillas, e incluso con un vehículo agrícola (confesión judicial del Sr. Núñez,     al  absolver la posición segunda del pliego  presentado por el codemandado Sr. Vidal; informe pericial al contestar a los apartados tercero de los extremos     propuestos por el actor, quinto del codemandado,  así como a las aclaraciones tercera y cuarta, apartado b/ de la  demandada); e)  que incluso actualmente las fincas  segregadas    no ostentan un deslinde bien definido, sin que se  observen   mojones, marcas o señales, que las  individualicen o delimiten (confesión judicial de la Sra.  Núñez al absolver la posición tercera e informe  pericial, apartado cuarto b/ de los propuestos por el  codemandado); f) que la finca segregada y donada no ha sido  cultivada    por la donataria (confesión judicial de la misma  al absolver la posición quinta) y está actualmente a tojal  (informe  pericial, apartado cuarto b/ de la propuesta por  la codemandada) y g) que sobre la base de la posibilidad de acceso de  la finca del donante a la que fue objeto de la donación, para la superación del pequeño desnivel existente  y para poder acceder con total comodidad con vehículo  agrícola, solamente sería necesario modificar físicamente  el terreno, acondicionándolo con una rampa de acceso  (informe pericial y aclaraciones al mismo). Como síntesis  valorativa     de tales  elementos de juicio y sobre la base  real de que la finca segregada y donada ha venido a quedar  aislada  y  sin salida a camino público, con lo que se  constataría el presupuesto del enclavamiento físico, no  puede hablarse, sin embargo, de tal condición en el sentido  jurídico de la misma, porque todo apunta a que tal  situación    de interclusión puramente fáctica de la finca ha  venido       a crearse de modo artificial, voluntaria e  intencionadamente,    de suerte que no deviene de aplicación  el art. 564 del Código Civil, en la medida en que no es  admisible que el cumplimiento de la norma pueda quedar al  arbitrio y habilidad de quien quiera perjudicar a terceros,  máxime, cuando en el caso de litis y habida cuenta de lo  que queda  acreditado,  el acceso a camino público puede  hacerse desde la finca de la codemandada donataria al  camino  público, a través de la del codemandado (es decir,  por dónde  se hacía  cuando ambas constituían una unidad  física, antes de la donación), desde luego sin problema  alguno en  cuanto al servicio de pies o carretillas y,  mediante la construcción de una simple rampa de acceso para  paso de vehículo agrícola. Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión reconvencional de la codemandada.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del reconvención comporta la imposición a la parte reconvenida de las costas procesales de la misma. Y en observancia de lo prevenido en los arts. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a Dª. María Dolores Núñez, las costas de su recurso, dada la desestimación del mismo y no se hace especial declaración en cuanto a la correspondientes al recurso promovido por D. Francisco Javier Y Dª. Flora, habida cuenta de su estimación.

      En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

      Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis, en nombre y representación de Dª. Núñez y estimando el promovido por la Procuradora Dª. María Luisa Rendo Couto, en nombre y representación de D. Francisco Javier y Dª Flora, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, revocamos la misma, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional, absolviendo a los actores de los pedimentos de la misma, con imposición, a los reconvinientes de las costas de la misma. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia. No se hace especial declaración sobre las costas del recurso interpuesto por D. Francisco Javier y Dª Flora y se imponen a Dª. Núñez, las correspondientes a su apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.