Sentencia Civil Nº 247/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 27 de Abril de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 621-02.

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Vicente del Raspeig.

Procedimiento Juicio de menor cuantía nº 4-01.

S E N T E N C I A Nº 247/04

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintisiete de Abril del año dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 621-02 los autos de juicio de menor cuantía nº 4-01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Angelina que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Doña Cristina Escribano Sánchez y defendidos por el Letrado Señor Ovejero Becena y siendo apelado la parte actora Don Plácido representado por el Procurador Señor Gutiérrez Martín y defendidos por el Letrado Sra Rodríguez Ordoño y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio de menor cuantía nº 4-01 en fecha 25-2-02 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda deducida por el procurador D. José Manuel Gutiérrez Martín en representación de D. Plácido, debo declarar y declaro la paternidad extramatrimonial del actor sobre el menor Gregorio con los efectos registrales a efectos de rectificación del asiento correspondiente en la inscripción de nacimiento del menor en el Registro Civil, inherentes a tal declaración y la adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia del menor corresponderá a la madre Dª Angelina siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad y se estable el siguiente regimen de visitas a favor del progenitor no custodio: fines de semana alternos desde las 15 horas del sábado a las 20 horas del domingo; un mes en verano y la mitad de vacaciones de Semana Santa y verano correspondiendo la elección de la fecha de disfrute los años pares a la madre y los impares al padre. El padre habrá de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 270 euros mensuales dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Angelina actualizándose anualmente conforme al IPC y sin perjuicio de que los gastos extraordinarios que devengue su crianza y educación serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.= Se impone el demandado el abono de las costas procesales devengadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 621-02.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27-4-04 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda planteada por el actor Don Plácido se ejercita acción de reclamación de filiación paterna extramatrimonial y guarda y custodia del menor Gregorio contra la demandada Doña Angelina, a fin de que se declare que, el actor Don Plácido es padre extramatrimonial del menor Gregorio, con practica de las inscripciones registrales correspondientes , declaración de patria potestad compartida y otorgamiento de guarda y custodia o bien subsidiariamente el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda del actor, al considerar probados los hechos de la demanda, tanto por la negativa de la demandada a la práctica de la prueba biológica al manifestar en prueba de confesión que no tenia intención de someter a su hijo a ninguna prueba biológica dado que el actor no es el padre de su hijo, como por el resto de pruebas existentes en la litis que considera como pruebas indiciarias de la paternidad del demandado. Por la parte demandada hoy apelante, se interpuso el correspondiente recurso de apelación al considerar que han existido infracción de garantías procesales y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La Sala antes de examinar los motivos de impugnación de la Sentencia de instancia debe plantear de oficio como cuestión previa la verificación, dadas las características del litigio, de si se han observado el conjunto de garantías inexcusables de aplicación al mismo y cuya respuesta determinará si procede o no el examen de los motivos. (En este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 7-11-02 (RJ2002/9484), 17-1-03 (RJ2003/433) así como Sentencia de esta misma sección de fecha 4-7-03).

Siguiendo la doctrina emanada del Tribunal Supremo, se ha considerado que en los supuestos de ejercicio de una acción de reclamación de filiación e impugnación de la filiación , el articulo 163 del C.C. constituye el desarrollo del artículo 162.2 la representación legal de los padres en relación a sus hijos sometidos a la patria potestad queda excluida cuando en la realización de uno o varios actos se compruebe la existencia de conflicto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo al que representan. Una vez acreditado este extremo el Juez procederá al nombramiento de un defensor que represente al menor en juicio y fuera de él. El nombramiento de defensor judicial operara siempre en situaciones concretas; siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al del hijo no emancipado y el defensor judicial se nombra para el acto concreto en el que hay conflicto de intereses.

En la Sentencia impugnada la oposición de la madre demandada a la prueba biológica interesada por el actor, no tiene razón alguna, puesto que el único argumento que alega la demandada como ya se ha expuesto, es que como el actor no es el padre de su hijo no piensa someter a su hijo a ningún tipo de prueba biológica.

Es necesario advertir que el carácter de orden público del estado civil determina el mismo régimen para la reclamación de filiación no matrimonial hecha por el hijo que pretende el reconocimiento de la paternidad, como la hecha por el padre que pretende el mismo reconocimiento.

En este caso son contrarios los intereses de la madre demandada, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad , con los intereses del hijo, tanto desde el punto de vista de su persona como del orden público del Estado civil. El conflicto de intereses existe cuando en la realización de los actos de guarda y protección la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor e incapaz al ser éste contrario al interés subjetivo o personal de aquéllos.

Conforme al articulo 299 del C.C. el defensor judicial es la persona que asume temporalmente la representación y defensa de los intereses de los menores de edad, o de los incapacitados cuando la persona que legalmente debe hacerlo, padres, tutores, o curadores no lo hacen. Se trata de un cargo judicial porque es necesario una resolución judicial que acuerde su nombramiento. Cuando actúa debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido y cuando actúa judicialmente debe probar que lo hace así (Sentencias del Tribunal Supremo de 10-3-94 (RJ1994/1731)).

En atención a lo establecido en el articulo 300 del C.C., el nombramiento ha de hacerse de oficio por decisión del Juez cuando conoce alguno de los supuestos en que se haga necesario.

Todo ello conduce a que la Sala de oficio decrete la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al trámite del emplazamiento previa la designación de un defensor judicial a los fines de la defensa de los intereses del menor en el litigio así planteado.

TERCERO.- En orden a las costas procesales, el Tribunal, dada la materia objeto de la litis y la decisión que va a adoptarse anulando lo actuado y para que se reproduzca el proceso , previo el nombramiento de la debida representación del menor, aprecia la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifican que no se haga una especial imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en esta alzada a ninguna de las partes en litigio , y ello por aplicación al caso de lo dispuesto en el párrafo primero "in fine"del artículo 523 de la L.E.C. de 1881 y el párrafo segundo "in fine"del artículo 710 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Se declara la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al trámite del emplazamiento para que por el juzgado "a quo" se proceda al nombramiento de defensor judicial a los fines de la defensa de los intereses del menor Gregorio .No ha lugar a expreso pronunciamiento con relación a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.