Sentencia Civil Nº 247/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1071/2003 de 23 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00247/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax:

N.I.G. 28000 1 7012871 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 1071 /2003

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 149 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCOBENDAS

De: Eugenio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Carolina

Procurador: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo.Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 23 de abril de 2.004

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 149/2002, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, Don Eugenio, quien no se ha personado en esta alzada.

De la otra, como apelada, Doña Catalina, representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia y defendida por la Letrada Doña Elina Villamarín García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de julio de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Catalina representada por el Procurador de los Tribunales Doña María Luisa Masa Barbero contra Don Eugenio, representado por el Procurador don Federico Briones Méndez, y estimando parcialmente la reconvención, debo acordar y acuerdo: 1.- Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges Doña Catalina y don Eugenio podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 2.- Los hijos menores de edad, Darío, Tomás y Gloria, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido. E establece como régimen de visitas a favor del padre de los menores Darío, Tomás y Gloria, en defecto de acuerdo, si bien con respecto al menor Darío sólo se llevará a efecto si el mismo se encuentra conforme, debiendo recogerse y entregarse a los citados menores en el domicilio materno. - Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las veinte horas debiendo ser recogidos y entregados los menores en el domicilio materno, uniéndose al fin de semana correspondiente los denominados puentes por posibles festivos de carácter nacional previos o posteriores, en cuyo caso el padre recogerá a los menores el jueves a las 18 horas, en caso de que el día festivo fuera el viernes, o los entregará el lunes a las 21 horas en caso de que el día festivo sea lunes, régimen de visitas que se interrumpe en los períodos en que corresponda a la madre el disfrute de las correspondientes vacaciones escolares. - La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, comprendiendo el primer período desde el día 23 de Diciembre a las 18 horas al día 30 de diciembre a las 18 horas, y el segundo período del día 30 de diciembre a las 18 horas al día 6 de Enero a las 20 horas, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. - La mitad de las vacaciones de Semana Santa, comprendiendo el primer período desde el viernes anterior a Semana Santa a las 18 horas hasta el miércoles a las 14 horas, y el segundo período desde el miércoles a las 14 horas al domingo a las 20 horas, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. - La mitad de las vacaciones de verano, comprendiendo el primer período desde el 26 de junio a las 10 horas hasta el día 31 de julio a las 18 horas, y el segundo período desde el día 31 de julio a las 18 horas al día 4 de septiembre a las 20 horas, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. 3.- Se atribuye el uso del ajuar familiar a los hijos menores de edad así como a la madre, por quedar en su compañía. 4.- El padre, Don Eugenio, pagará en concepto de alimentos a los menores la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA EUROS 8540, 180 por cada uno de los menores), cantidades que abonará por mensualidades anticipadas antes del día 5 de cada mes, siendo administrada por Doña Catalina, y revisada, anualmente, de conformidad a la variación que experimente en España el Indice de Precios al Consumo, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que haga sus veces; así como la mitad

de los gastos extraordinarios de enseñanza, los mando y firmo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Eugenio, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Catalina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 22 de los corrientes. En dicho acto la Letrado de la parte apelada realizó cuantos alegatos estimó pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Suplica el apelante del Tribunal que, con revocación parcial de la sentencia de instancia, se le atribuya la custodia de sus hijos menores Tomás y Gloria, pudiendo la madre visitarlos todas las semanas desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas, abonando la misma una pensión alimenticia de 500Ç, en catorce pagas. Con carácter subsidiario, se propugna que el cuidado de los menores se atribuya por períodos sucesivos de dos años a cada uno de los progenitores, con el correspondiente régimen de comunicaciones y sin fijación alguna de alimentos. De no accederse a las antedichas pretensiones, se solicita que "se declare que el derecho de visitas del padre será dos veces al mes, de viernes a domingo, y lunes si es festivo, también si es el jueves festivo para los menores y todas las vacaciones escolares, pero uno de los dos fines de semana será la madre quien los traiga y los lleve y señalando como pensión de alimentos a abonar por el esposo la cifra mensual de 360,61 que no se abonará cuando los tenga en su compañía en el período vacacional".

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la apelada, que suplica la íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Órgano a quo.

SEGUNDO.- La controversia suscitada en orden a qué progenitor ha de asumir el cuidado cotidiano de la prole común debe ser analizada a la luz del principio del favor filii, que debe primar sobre el de igualdad de los cónyuges ante la Ley (artículo 14 C.E.). Así se infiere claramente del artículo 39 de la Constitución, y lo proclaman, de modo expreso, los artículos 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996, según los cuales la actuación de los poderes públicos ha de estar presidida por la supremacía del interés del menor, que habrá de primar sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir. Ello es reiterado, de modo específico y en lo que concierne a las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos en los casos de crisis matrimonial de sus progenitores sometida a regulación judicial, por el artículo 92 del Código Civil que añade que, en la resolución judicial dirimente de la contienda suscitada, se procurará no separar a los hermanos, pudiendo el Juez recabar el dictamen de especialistas.

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a la consideración de la Sala se acordó dicha prueba pericial, en la que el Psicólogo adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tras el examen de todo el grupo familiar, concluye que, si bien ambos litigantes están capacitados para asumir el cuidado y responsabilidades de los menores, y aun teniendo el hoy apelante una mayor disponibilidad de tiempo a tal fin, la modificación del sistema ya establecido en la anterior fase del procedimiento supondría para los comunes descendientes nuevos esfuerzos de adaptación, junto con sensaciones de pérdida. Se valora especialmente, dado el abierto enfrentamiento entre don Tomás y el menor Darío (quien no siendo su hijo biológico ha sido reconocido por aquél), que, de optarse por la alternativa paterna, se produciría un inevitable alejamiento de los dos hijos menores respecto de su hermano mayor. Y se termina proponiendo que los tres niños continúen conviviendo habitualmente junto con su madre, sin perjuicio de una amplia relación con el otro progenitor.

A la vista de dicho resultado probatorio, y no existiendo tampoco motivos de entidad suficiente en el caso para eludir la recomendación legal de mantener la unidad fraterna, este Tribunal considera que el criterio decisorio al respecto recogido en la sentencia de instancia es plenamente acorde a las directrices antedichas, por lo que no se estima necesario ni aconsejable, en beneficio de la prole, modificar el sistema al efecto sancionado.

TERCERO.- La conveniencia de mantener la unidad convivencial de los tres hermanos, y la inviabilidad de que Darío resida con el hoy apelante, como así se reconoce al reclamar el mismo la custodia tan sólo de los otros dos menores, desaconseja igualmente, al menos en la actual coyuntura, un sistema de alternancia en el cuidado de la prole que, a mayor abundamiento y por residir los litigantes en poblaciones muy distantes entre sí, obligaría a periódicos cambio de centro escolar, lo que sin duda provocaría importantes problemas de adaptación en los referidos sujetos infantiles, cuyo interés, como antes se dijo, debe primar sobre el principio de igualdad de derechos entre sus padres.

En consecuencia, también debe decaer la pretensión al respecto formulada subsidiariamente.

CUARTO.- Tampoco procede acoger el propugnado monopolio paterno en orden al disfrute de todas las vacaciones escolares, debiendo, por el contrario, distribuirse los mismos de modo igualitario entre ambos progenitores, como correctamente realiza la sentencia de instancia, al no poderse privar a los menores de disfrutar de la presencia materna en tales etapas, en las que las relaciones de padres e hijos revisten unas características, en extensión e intensidad, distintas de las que condicionan los períodos lectivos, resultando dicho reparto imprescindible en orden a un correcto desarrollo y formación de quiénes, sin culpa suya, se ven afectados por la ruptura convivencial de los que asumieron la responsabilidad de traerles al mundo.

QUINTO.- El petitum del recurrente sobre la imposición a la madre de llevar a los menores a la localidad de residencia de aquél, en orden al cumplimiento del régimen de visitas, desborda los límites propios del recurso de apelación, pues tal pretensión no tuvo reflejo alguno, ni directo ni indirecto, en la instancia, por lo que su planteamiento ex novo en la alzada supone el desconocimiento de las exigencias del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo cual, y sin perjuicio de los acuerdos puntuales a que, al respecto, pudieran llegar los litigantes, no puede acogerse dicho motivo impugnatorio.

SEXTO.- La sentencia de instancia, en lo que concierne a la cuantificación de la pensión alimenticia a cargo del padre, asienta su criterio en que dicho litigante une a su sueldo, cifrado en 1.130Ç en su prorrateo mensual, otros recursos obtenidos por el alquiler de habitaciones de la vivienda que ocupa, y que cifra en un mínimo de 540Ç al mes, según resulta del informe de detectives aportado por la parte actora y ratificado en el acto de la vista.

En el escrito presentado en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el apelante no niega tales hechos, limitándose a afirmar que el informe fue obtenido ilícitamente, con vulneración de derechos fundamentales, habiendo protestado

Pero sobre venir admitido específicamente dicho medio probatorio en la Ley 1/2000, conforme a su artículo 265-5º, por lo que difícilmente podría afirmarse, al menos con carácter general, que el mismo vulnera derechos fundamentales, es lo cierto que, contra lo que ahora se alega, no se formuló, en el acto de la vista ante el Juzgado, protesta contra la admisión de dicho medio probatorio, y tampoco se artículo, como hubiera sido lo adecuado en orden a su hipotética impugnación, recurso de reposición, a tenor de lo que previene, con carácter común para el juicio ordinario y el verbal, el artículo 287 L.E.C.

Por ello, y dado que, como se ha dicho, tampoco se niega ahora la veracidad de los hechos expuestos por la detective, no puede dejar de ponderarse, a los efectos debatidos, el referido medio probatorio, ni apoyarse el Tribunal, a los fines de la propugnada disminución de la pensión alimenticia, en causas distintas de la invocada por el recurrente, pues ello supondría la vulneración de las exigencias del artículo 218 de la repetida Ley procesal.

SEPTIMO.- La propugnada exoneración del abono de tal pensión alimenticia durante los períodos vacacionales en que los hijos permanezcan con el padre supone, igualmente, un planteamiento nuevo en esta alzada, en absoluta contradicción además con el petitum formulado por el mismo para el supuesto de asumir la custodia, pues no sólo no se interesa la suspensión de la reclamada obligación materna en las etapas en que los menores hubieran de estar en la compañía de dicha progenitora, sino que inclusive se reclama su abono en catorce pagas al año.

En cualquier caso, es criterio judicial prácticamente unánime que las pensiones de alimentos deben abonarse en los doce meses del año, entre los cuales se prorratean, a efectos de su cálculo, los gastos globales de los alimentistas, habida cuenta especialmente del incremento sustancial de los mismos al inicio de cada curso escolar.

Por todo cual procede confirmar plenamente el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia de instancia.

OCTAVO.- No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Eugenio contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de julio de 2.003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, en autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 149/2002, entre dicho litigante y Doña Catalina, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.