Sentencia Civil Nº 247/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 253/2004 de 07 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00247/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 253/2004

JUICIO DE DIVORCIO Nº 480/2002

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 247

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a siete de Octubre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 480/2002 -Rollo 253/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena (antiguo Mixto Número Siete ), entre las partes: como actor Don Cristobal, representado por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina y dirigido por la Letrada Doña Rosario Rivas Nadal, y como demandada Doña Dolores, representada por el Procurador Don Carlos Rodríguez Saura y dirigida por la Letrada Doña Encarnación V. Gómez Díaz. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado el demandado, ambas partes con la misma representación y defensa que tenían en la instancia. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 201/2001, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2002 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando totalmente la demanda interpuesta por don Cristobal, representado por la Procuradora doña Carmen Cavero Arrufat contra doña Dolores, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges citados por divorcio, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a doña Dolores pero ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. 2º.- En cuanto al régimen de comunicaciones, visitas y estancias de los hijos con su padre se mantiene lo siguiente: el padre podrá contactar telefónicamente con sus hijos todos los días de la semana y tenerlos en su compañía en fines de semana alternos, pasando a recogerlos del domicilio materno los viernes a las veinte horas y devolviéndolos al mismo los domingos a esa misma hora. En las vacaciones, los niños pasarán la mitad de ellas con su padre, y la otra mitad con la madre. Dichos periodos serán alternos cada año, comenzando el primer año la elección el padre y el siguiente la madre, y así sucesivamente. El resto de los días festivos del año, los niños estarán, alternativamente, con la madre y con el padre; éste los recogerá a las diez de la mañana y los devolverá a las veinte horas. 3º.- En concepto de alimentos para los hijos menores, don Cristobal abonará a doña Dolores por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad que resulte de actualizar a la fecha actual las cincuenta mil pesetas que se fijaron en la sentencia de separación, las que seguirán siendo actualizadas del modo y en el tiempo que tal resolución fijaba. Los gastos extraordinarios, como importe de matrículas y libros, o gastos médicos o farmacéuticos serán sufragados por mitad por ambos progenitores. 4º.- Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del obligado al pago se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de Doña Dolores, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Don Cristobal, presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 253/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de Septiembre de 2004 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, al coincidir en las fechas próximas siguientes a la votación y fallo señalamientos penales de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia en el juicio de divorcio del que dimana la presente apelación, se alza la recurrente, Doña Dolores, alegando como motivos del recurso: a) que la sentencia infringe los artículos 206, 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como los artículos 244 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incurriendo en incongruencia, al no resolver todas las cuestiones planteadas en la demanda; b) que es improcedente la supresión de la pensión compensatoria que en la previa separación matrimonial le fue reconocida en su exclusivo beneficio, interesando que también se fije ahora en el divorcio en la cuantía de 180 euros mensuales o en la que el tribunal estime conveniente; y c) que la pensión de alimentos de los hijos y con cargo al padre, Don Cristobal, ha de quedar fijada en 480?80 euros mensuales, quedándose los gastos extraordinarios a pagar al 50 % entre los cónyuges, o subsidiariamente se deje la pensión de alimentos igual que recoge la sentencia de instancia aunque fijándose concretamente el importe, pero estableciendo que los gastos extraordinarios serán pagados en exclusiva por el padre.

SEGUNDO.- Pues bien, el primer motivo es claro que no puede prosperar. La alegada incongruencia aparece basada en que el demandante, el Sr. Cristobal, acumuló en su demanda la acción de divorcio con una acción de enriquecimiento injusto en reclamación de cantidades que se decían indebidamente percibidas por la esposa por el concepto de pensión compensatoria, según lo estipulado en el convenio regulador de la separación (puntos 3º y 4º del suplico de la demanda), y, sobre esa reclamación, según se aduce, la sentencia no se pronuncia. Pero frente a ello nos encontramos con que ya la ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda alegó la inadmisibilidad de esa acumulación de acciones, puesto que se trataba de una cuestión, (la de esa reclamación) que debía sustanciarse mediante el oportuno procedimiento de ejecución, máxime cuando esa misma parte solicitó la ejecución de la sentencia de separación por el impago de la pensión compensatoria ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Cartagena; y sobre dicha acumulación la Juzgadora de instancia se pronunció expresamente en la vista celebrada el día 10 de abril de 2003, rechazando, de acuerdo con ese alegato de la demandada, ahora apelante, la acumulación de la reclamación planteada; de ahí que la sentencia apelada se limite a decir al respecto: "... una vez precisado que no puede ser objeto de discusión en este procedimiento el determinar las cantidades que por la separación ya decretada se puedan deber entre sí las partes, ...". En definitiva, aquellas pretensiones de la demanda sí fueron resueltas en la primera instancia, siendo en la misma rechazadas por motivos exclusivamente procesales, dejándolas imprejuzgadas en cuanto al fondo.

TERCERO.- Antes de entrar en el concreto análisis de los otros dos motivos del recurso, conviene dejar sentado que los artículos 90 y 91 del Código Civil (v. también artículo 775 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. Esto es, se requiere que la situación existente al fijarse las mismas y la existente con posterioridad a la decisión judicial, haya sufrido tales cambios que razones de justicia, tenidas en cuenta por el legislador, exigen el cambio de aquéllas, adecuando su contenido a las alteraciones devenidas con posterioridad. Tal alteración debe resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No obstante, cuando se trata de medidas acerca de los hijos menores, el requisito de alteración sustancial debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial (art. 92, párrafo segundo, del Código Civil ). Asimismo debe precisarse que en este caso no nos encontramos ante un "incidente" de modificación de medidas regulado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino en un juicio de divorcio, pero también esta Audiencia Provincial tiene dicho que, si bien en los procesos de divorcio las medidas acordadas en el anterior proceso de separación no vinculan necesariamente, ello no significa que tales medidas carezcan de sentido y eficacia, determinando en todo caso un nuevo planteamiento y decisión sobre las mismas al dictarse la correspondiente sentencia de divorcio; y de ahí que tal pretensión tenga lugar únicamente cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen en función del cambio o alteración de las bases que en su día motivaron y fundamentaron las primeras, sin olvidar que éstas constituyen un importante referente del que hay que partir en la definitiva configuración de las medidas que se fijen en la sentencia de divorcio (v. SS de la Sección 1ª de fecha 8 de marzo de 1995 y 15 de diciembre de 1997, y de esta Sección 5ª de 20 de diciembre de 2002 y 4 de febrero de 2003 ).

CUARTO.- Sentado lo anterior, por lo que se refiere a la pensión compensatoria, debemos tener en cuenta que, como dice la STS 15 de febrero 2002 (EDJ 2002/1681) " los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial " .

Y , si en el proceso matrimonial existen elementos que afectan al orden público y que consecuentemente pueden ser adoptados de oficio por el Juez sin que rija el principio dispositivo, no sucede esto con el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y, más concretamente, con la pensión compensatoria. Ésta es de derecho dispositivo, exige previa rogación y una vez que se extingue no cabe la posibilidad de volver a establecerla. De este modo no cabe sino compartir los razonamientos vertidos por la Juzgadora de instancia sobre esta cuestión. En el concreto supuesto que nos ocupa la pensión compensatoria fue establecida por el convenio regulador de la separación y en el mismo se previó con meridiana claridad que "dicha pensión sólo podrá ser modificado a tenor de los dictados de los artículos 100 y 101 del Código Civil , y en el caso en que la esposa realizase un trabajo remunerado, y sus ingresos fueran de 90.000 ptas, se reducirá la pensión en un treinta por ciento, y en caso de percibir unos ingresos por su trabajo, superiores a las cien mil pesetas, desaparecerá la totalidad de la cuantía de la pensión compensatoria que se compromete a pasar el esposo", por lo que, como muy bien aprecia la Juzgadora de instancia, concurriendo esa causa de extinción pactada, es improcedente establecerla ahora en el divorcio, ya que nace el derecho en razón a la existencia de un desequilibrio en el momento del cese de la convivencia y las partes ya determinaron en ese momento su alcance.

Pero es más, fueron los propios cónyuges los que, para dar solución al desequilibrio patrimonial creado como consecuencia de la separación, fijaron la cuantía de la pensión compensatoria en la cantidad de 25.000 pesetas (150?25 euros), actualizable anualmente de acuerdo con el I.P.C. que publicara el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, por lo que una vez que la esposa se ha incorporado de manera efectiva al mundo laboral, ha encontrado un empleo y tiene unos ingresos mensuales que en el mes de marzo de 2002 ya ascendían a un total líquido de 838?3 euros, no puede sino que considerarse que aquel desequilibrio ha desaparecido, sin que nada justifique que quien fue su esposo deba seguir abonándole una pensión compensatoria.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos, lo primero que se ha de precisar es que la sentencia apelada no hace sino ratificar al respecto lo que ya fue establecido en el convenio regulador de la separación, por lo que, siendo éste de mayo de 1999, no se entiende cómo ahora este pronunciamiento de la sentencia apelada puede, según refiere la apelante, dar lugar a problemas de interpretación acerca de qué índice de precios al consumo ha de aplicarse para la actualización que dicha resolución prevé, más aún cuando ella misma tiene instada la ejecución de la sentencia de separación; lo que, en cualquier caso, pudo ser objeto de la oportuna petición de aclaración. Dicho eso y entrando lo que constituye el verdadero motivo de la impugnación de ese pronunciamiento, trae la apelante a colación que el padre es titular de un negocio de tapicería que le reportan unas posibilidades económicas suficientes para hacer frene a la pensión que con cargo al mismo se postula; y que lo mayor edad de los hijos, ya adolescentes, también implica mayores gastos. Pues bien, el mero transcurso de los años no tiene por qué implicar necesariamente un aumento de sus necesidades, lo que en todo caso dependerá de las circunstancias concretas concurrentes, y, como ya indica la Juzgadora de instancia en su sentencia, "nada se ha aportado sobre estos extremos". Por otro lado, no sólo no se ha acreditado debidamente un aumento de las posibilidades económicas del padre con relación a las que tenía en el momento de la separación que impliquen un cambio substancial de las circunstancias, sino que en el mismo recurso se admite que aquél es titular del negocio de tapicería desde mucho antes de que los cónyuges suscribieran el convenio regulador, luego aprobado por la sentencia de separación. Y, finalmente, en ese momento de la separación la madre no estaba incorporada al mundo laboral ni, por tanto, tenía los ingresos que ahora sí tiene; y, como también viene a apuntar la sentencia apelada, a la hora de fijar la controvertida pensión alimenticia, además de las necesidades del alimentista, son elementos indispensables para la determinación de dicha cuantía el caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 del C.C .) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo (art. 145 párrafo primero del C.C .), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, por lo tanto, también los de la madre apelante. Por todo ello, también en este punto el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, en el que constituye un criterio o uso habitual adoptado por los jueces el de no imponer las costas a ninguna de las partes, de los intereses en el mismo ventilados, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la subjetividad que impregna dichas cuestiones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura, en nombre y representación de Doña Dolores, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Siete de Cartagena (actual Primera Instancia Número Cuatro), en el Juicio de Divorcio número 480/2002 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.