Sentencia Civil Nº 247/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 94/2006 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00247/2006

SENTENCIA NÚMERO: 247/06

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Magistrados:

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En ZARAGOZA, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº. 137/2005, procedentes del JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº.1 de EJEA DE LOS CABALLEROS (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº. 94/2006, en los que aparece como parte apelante Dª. María Rosa representada por la procuradora Dª. CARMEN VALGAÑÓN PALACIOS, y asistida por el Letrado D. CARLOS-JAVIER ARNER ESPINOSA, y como apelado D. Santiago representado por la procuradora Dª. BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ; es parte el MINISTERIO FISCAL en cuyos autos en fecha 23 de Noviembre de 2005 recayó Sentencia que estimó la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. NAVARRO PARDIÑAS en nombre y representación de D. Santiago, frente a Dª. María Rosa representada en autos por el Procurador Sr. BERICAT NOGUÉ, debo DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a la modificación de las medidas fijadas en el convenio regulador de fecha 27 de Julio de 2000 y aprobadas en virtud de sentencia de separación de fecha 18 de septiembre de 2000 y ratificadas posteriormente en virtud de sentencia de divorcio de fecha 15 de febrero de 2002 , en el siguiente sentido:.- 1- Se atribuye a D. Santiago la guarda y custodia de el hijo menor, Diego, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.- 2- Se establece el favor de la madre Dª. María Rosa, un régimen de visitas con su hijo Diego, que consistirá en el mantenimiento del régimen de visitas que hasta ahora venía realizándose con el padre, así como cuantas veces quiera el menor. La madre podrá comunicarse vía telefónica, postal o similar con su hijo.- 3 - Habida cuenta de las numerosas incidencias que se han producido en el ejercicio de las visitas del padre con su hija menor María Inmaculada, principalmente motivadas por su madre, como ya se ha dicho, se advierte a ésta que deberá organizarse, prever y colaborar especialmente, en el debido cumplimiento de las visitas, para que el interés de la menor se vea salvaguardado, acordándose en caso de incumplimiento, las medidas pertinentes en aras a garantizar y salvaguardar el derecho del padre al completo disfrute de las visitas.- 4 - Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios del hijo que tiene bajo su guarda y custodia.- Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios que en atención a sus dos hijos se produzcan.- 5- Se desestima la reconvención formulada por la parte demandada.- No procede hacer expresa imposición de costas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documento, propuesto prueba y solicitado Vista por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 14 de Marzo de 2006 admitir la prueba documental aportada por la parte apelante con su escrito de recurso, rechazar el resto de la prueba propuesta y desestimar la celebración de Vista, y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 9 de Mayo de 2006.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al pender de resolución ante esta Sala un elevado número de recursos.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la Sentencia dictada en la instancia suplicando su revocación total, debiendo señalarse, como medidas referidas a los hijos menores del matrimonio, la establecidas en Sentencia firme de divorcio de 15 de febrero de 2002 , alegando, en esencia, no haber quedado acreditada la alteración sustancial de circunstancias opuesta por la contraparte, dado que no puede entenderse por tal el cambio voluntario de domicilio efectuado por el hijo menor Diego, al pasar a convivir con su padre, no habiéndose probado, por otra parte, las circunstancias fácticas sobre las que ha apoyado la Juzgadora de instancia su solución a la cuestión controvertida.

SEGUNDO.- La finalidad del presente pleito promovido por D. Santiago, fue dar refrendo legal a la situación planteada a primeros de febrero de 2005 al haber pasado el hijo del matrimonio Diego, de 15 años de edad, a convivir con él en su domicilio, abandonando así el de la madre, dónde convivían los dos hermanos, bajo la guarda y custodia de ésta, decretada en sentencias firmes de separación y divorcio.

La madre, alegando que ha cumplido de forma eficaz sus obligaciones como guardadora, se opone al cambio de guarda y custodia interesado por entender que el padre no siempre ha ejercido escrupulosamente las responsabilidades que le incumbían respecto a los dos menores, adoptando una actitud más relajada y de menor exigencia que ha motivado el cambio interesado de actitud del menor.

Atendiendo a todo ello, no puede negarse que, efectivamente, se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse las sentencia de separación y divorcio, cambio que altera en gran medida la efectividad de las medidas acordadas en dichas resoluciones, (véase régimen de visitas y alimentos), y al que no puede oponerse la fuerza vinculante de la cosa juzgada ante la previsión legal ( Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil Artº. 775 y ss ), de la modificación de medidas judicialmente acordadas en procesos matrimoniales.

TERCERO.- Sentado lo anterior, es claro que debe respetarse la voluntad del menor de permanecer conviviendo con su padre, dada su edad, y con independencia de la mayor o menor trascendencia que pueda darse a las razones por él explicitadas en su exploración.

No es este un proceso que pretenda fundar el cambio de medidas en el simple criterio de la culpabilidad, razón por la que la madre no tiene por qué justificar su correcta actuación con el hijo, debiendo prevalecer el interés prioritario de éste, sabido como es que toda ruptura conyugal arrastra consecuencias personalmente dolorosas como es la separación de padres e hijos, estando en manos de los progenitores el intentar superar los aspectos traumáticos de la misma sin proyectarlos sobre los hijos que no están en edad de comprender las razones del conflicto y deben preservar incólumes las figuras de padre y madre.

En definitiva, no se ha probado la concurrencia de circunstancia relevante alguna que desaconseje el ejercicio de la custodia del hijo por el padre, constando que el menor se encuentra a gusto e integrado en su entorno familiar, lo que determina el mantenimiento íntegro de la resolución impugnada, cuyos fundamentos jurídicos no hacen más que patentizar a las partes las pautas más adecuadas para solventar situaciones como la que nos ocupa.

CUARTO.-La naturaleza de la cuestión litigiosa impide efectuar declaración de las costas causadas en esta alzada ( Artº. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Rosa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 1 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), el 23 de Noviembre de 2005 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.