Sentencia Civil Nº 247/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 248/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00247/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2008

En OVIEDO, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los

Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº247

En el Rollo de apelación núm. 248/08, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 760/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Aviles 1, siendo apelante DOÑA Teresa , demandante en Primera Instancia, representado por el Procurador Sra. Isabel Garcia-Bernardo Pendas y asistido por el Letrado Sr. Gabriel Giraudo Hernández y como parte apelada DON Carlos Francisco , demandado y con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles dictó sentencia en fecha 7 de Mayo de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Casielles Pérez, en nombre y representación de Doña Teresa , sobre divorcio contencioso, frente a D. Carlos Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muro de Zaro Otal, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los citados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando mantener en su integridad, el resto de medidas acordadas en la sentencia de separación dictada en fecha 3 de noviembre de 2.005 , en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 368/2005 . No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Carlos Francisco y Ministerio Fiscal oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación articulada en este recurso por la ex esposa se limita a los pronunciamientos de la sentencia de divorcio que ratifican las medidas económicas acordadas en la previa de separación de fecha 3 de noviembre de 2004, con fundamento en estimar que no existe cambio alguno de circunstancias que justifique, ni la elevación de la pensión de los alimentos que el padre viene abonando a los dos hijos del matrimonio menores de edad, ni el reconocimiento "ex novo" en este momento de una pensión compensatoria a la recurrente.

Esta Sala ha venido declarando con absoluta reiteración que en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio , parte del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos.

Ese carácter de fijeza es especialmente predicable de la pensión compensatoria dada su naturaleza esencialmente indemnizatoria del desequilibrio patrimonial que entre los cónyuges se produce en el momento de la separación o el divorcio, de ahí que su limite cuantitativo está en el citado perjuicio económico evaluable a la fecha del cese de la convivencia, a partir de la cual, primero con la separación y posteriormente con el divorcio se produce una independencia en la situación patrimonial de ambos ex esposos.

SEGUNDO.- En relación a las pensiones de alimentos, se denuncia en el recurso, en fundamento del incremento sustancial que se pretende hasta la cuantía de 1000 € mensuales para cada uno de los dos hijos del matrimonio de 9 y 4 años de edad, que ha existido por parte de la Juzgadora de Primera Instancia un error en la valoración de la prueba con un doble fundamento: a) invocar que no consta en autos cual era la situación económica del ex esposo en la fecha de la separación, al haberse reconducido el procedimiento, inicialmente contencioso, al muto acuerdo, con lo que no pude concluirse que era la misma que la actual como hace la recurrida y, b) estimar que la prueba obrante en autos acredita justamente lo contrario, esto es que los ingresos del ex esposo en su cualidad de socio administrador de dos empresas familiares, son elevados y muy superiores a los de 4000€ mensuales que constan reflejados en las nominas aportadas por el mismo a estos autos.

El motivo se desestima si se tiene en cuenta que lo que pone de manifiesto la prueba documental aportada por el ex esposo, ( única obrante en autos a este respecto)es que éste sigue trabajando en las empresas familiares como lo hacia en la fecha de la separación y aunque ciertamente en el procedimiento de esta ultima, al reconducirse al mutuo acuerdo, no se efectuó una constancia expresa de cual era la situación económica de que se partía a la hora de fijar las medidas económicas, lo cierto es que la ex esposa hoy recurrente, al asumir el acuerdo en relación a las medidas económicas lo hizo obviamente con conocimiento de la mismas y si ahora invoca que ésta se ha alterado a ella corresponde la carga de acreditar ese cambio de circunstancias invocado, que la documentación aportada por el ex esposo ha puesto de manifiesto no existe según, así resulta del mero examen comparativo de los salarios percibidos en una y otra fecha.

La elevación de los alimentos que ahora se pretende se presenta así injustificada sobre todo teniendo en cuenta que a la pensión establecida en la sentencia de separación, en cuantía de 700 € mensuales para ambos, ha de sumarse la aportación que hace el padre a las necesidades de sus hijos al margen de la misma derivada: por una parte de la atribución del uso de la vivienda familiar privativa del citado, ( pago de hipoteca, y gastos de comunidad y suministros) que supera los 1000 € mensuales y, por otra del hecho de haberse pactado en el convenio regulador que haría frente a los gastos de escolarización, extraescolares, además de los sanitarios no cubiertos por el Servicio Publico de Salud, gastos de escolarización en un centro privado concertado que en este momento incluidos los de transporte y comedor, según la documentación obrante en autos, superan en conjunto los 500 € también mensuales.

TERCERO.- Al no existir prueba de cambio sustancial de circunstancias no procede alteración alguna de las medidas económicas actualmente vigentes, menos aun el reconocimiento ex novo de una pensión compensatoria que no fue postulada en la fecha del cese de la convivencia y separación previa, lo que en todo caso obstaría a su actual reclamación.

Ha de tenerse en cuenta que la pensión compensatoria, a diferencia de lo que sucede con las medias que tienen como destinatarios a los hijos menores del matrimonio, no está regida por el principio de " ius cogens", sino por el dispositivo y en cuanto tal sometido al de autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito material o sustantivo y al de rogación en su aspecto procesal, pudiendo ser renunciando el derecho a su devengo, bien en forma expresa o bien tácitamente no postulando su reconocimiento en el momento del cese de la convivencia, como aquí ha sucedido al no solicitarla en el proceso de separación previo.

El TS en su conocida sentencia de 2 de diciembre de 1987 , dictada precisamente resolviendo un recurso en interés de Ley, ha declarado que la falta de ejercicio del derecho a pensión comendatoria en el proceso de separación previo supone la renuncia a la pensión y la imposibilidad de su reclamación ulterior.

En definitiva, la inexistencia en el proceso previo de separación de un pronunciamiento reconociendo a la recurrente el derecho a pensión despliega en el presente de divorcio la eficacia propia de cosa juzgada obstativa de cualquier nuevo pronunciamiento sobre la misma. Ello además de que igualmente, teniendo en cuenta los datos que sobre la situación personal de la madre se mencionan en el informe realizado por el equipo psico social, concurriría en la citada la causa de extinción prevista en el art. 101 del CCivil , al mantener una relación estable con otra persona, que actuaría como causa obstativa a cualquier posibilidad de reconocimiento en este momento.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el num. 1 del art. 398 de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho y menos aun de derecho que justifique en este caso su no imposición, dada la naturaleza puramente económica de los pronunciamientos objeto de impugnación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Teresa contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Divorcio Contencioso que con el número 760/07 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Aviles 1. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.