Sentencia Civil 247/2008 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 199/2008 de 01 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00247/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100201

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PALENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000339 /2007

RECURRENTE : Andrea

Procurador/a : PAOLA ARTERO MARTIN

Letrado/a :

RECURRIDO/A : EL SALON DEL AUTOMOVIL PALENCIA S.L.

Procurador/a : LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Letrado/a : MARIO IGLESIAS MONGE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

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Palencia, a uno de diciembre de dos mil ocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0000339/2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PALENCIA, a los que ha correspondido el

Rollo 0000199/2008,en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 11/2/08 en

los que aparece como parte apelante Dª Andrea representado por la procuradora D. PAOLA ARTERO

MARTIN, y asistida por el Letrado D. JESUS GUINEA, y como apelado EL SALON DEL AUTOMOVIL PALENCIA S.L.

representado por el procurador D. LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, y asistido por el Letrado D. MARIO IGLESIAS MONGE,

siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paola Artero Martín, en representación de Dª Andrea y D. Ildefonso , contra la entidad mercantil El Salón del Automóvil Palencia S.L, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones contra ellos deducidas por la parte actora, con imposición a esta de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte actora el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictó Sentencia el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Palencia en fecha 11 de febrero de 2008 por la que desestimó la demanda presentada por la representación de Dª Andrea y D. Ildefonso que pedía la resolución del contrato de compraventa de un vehículo que se describía en el hecho primero de la demanda, con la consiguiente indemnización por daños y perjuicios; y subsidiariamente que se condenase a la demandada, Salón del Automóvil Palencia S.L, al pago de la reparación ya llevada a cabo en el vehículo en cuestión, y a la ejecución de otras reparaciones que pudieran precisarse. Contra dicha sentencia se alza la representación de la parte actora que considera en principio que la juzgadora "a quo" ha incurrido en incongruencia omisiva, y que ello debe de ser determinante de la declaración de nulidad de actuaciones; y para el caso de que así no se entienda pide se entre a conocer del fondo del asunto y se dicte sentencia conforme a sus pretensiones; en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, esto es el que pide declaración de nulidad de actuaciones, no se va a estimar. La declaración de nulidad de actuaciones, conforme a lo establecido en el artículo 238 y concordantes de la L.O.P.J ., exige no sólo infracción de normas procedimentales sino que también se cause indefensión a aquel a quien lo alegue; y en el presente caso ambos requisitos no se dan. La lectura de la sentencia que se cuestiona pone de manifiesto que lo que es objeto de pretensión subsidiaria y que se dice no resuelto, esto es la petición de que se condene a la demandada al pago de la reparación del embrague del vehículo y a la ejecución del resto de reparaciones -reparaciones que en el escrito de recurso se cifran en la del turbo del vehículo en cuestión-, están estudiados en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida; y de otro lado el fallo de la sentencia al ser desestimatorio de la demanda es genérico y abarca a la totalidad de las pretensiones ejercitadas, tanto en la petición principal como en la subsidiaria. En consecuencia a la sentencia no cabe achacarle incongruencia omisiva, por más que pueda adolecer de falta de claridad al no separar de forma suficiente y clarificadora el estudio de la pretensión principal del de la subsidiaria.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, que no es sino estudiar el motivo de recurso que en principio incide en la petición principal, se anuncia también desde aquí su desestimación.

El Artículo 5 de la Ley de Garantía de Bienes al Consumo dice que en el supuesto de que no fuera conforme con el contrato el bien entregado, "el consumidor podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del bien, salvo que una de estas opciones resulte imposible o desproporcionada"; y el Artículo 6 , regulador de la forma en qué habrá que hacerse la reparación y sustitución, en su apartado G) establece que para el caso de que "concluida la reparación y entregado el bien, éste siga siendo no conforme con el contrato, el comprador podrá exigir la sustitución del bien, dentro de los límites establecidos en el apartado 2 del Art. 5 , o la rebaja del precio o la resolución del contrato"; declaración concorde con la que se hace en el apartado F) para el supuesto de que la sustitución primeramente elegida no logre disponer el bien vendido en conformidad con lo contratado. El Art. 7 de la misma Ley determina que la rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor.

La interpretación de los artículos en cuestión lleva a la consideración de que lo pretendido por el legislador es la resolución del contrato, que es lo que se pide en la demanda que ahora se resuelve, para aquellos supuestos de auténtico incumplimiento contractual, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1100, 1101 y 1124 del Código Civil ; pero cuando la falta de conformidad no pueda considerarse como propio incumplimiento contractual, lo que la Ley concede al consumidor es la posibilidad de exigir reparación o sustitución, cuidándose muy bien de deslindar los supuestos en que no es posible la reparación o sustitución, por tanto aquellos en que propiamente sí debe de entenderse que la situación es de incumplimiento contractual, para los que la sanción es la ya dicha.

Se ha advertido ya que ello es conforme a los artículos del C. Civil antes mencionados; pero también a la doctrina jurisprudencial que se pretende hacer valer en el escrito de demanda relativa al incumplimiento contractual que se produce en los supuestos de "aliud pro alio", que dicha jurisprudencia -se cita como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 1998 -, considera que se produce en un doble supuesto:

a).-Cuando en un contrato de compraventa la entrega realizada suponga la de cosa distinta a la pactada y

b).- La de imposibilidad de imcumplimiento por inhabilidad del objeto, por no reunir las cualidades precisas para el uso a que tenía que ser destinado, o porque el adquirente ha quedado objetivamente insatisfecho.

En el caso es fundamental para resolver el recurso tanto el informe pericial obrante en autos, como considerar cual fue la actitud de la parte ahora recurrente, que en principio exigió la reparación del vehículo. El informe pericial obrante a los folios 134 y siguientes de las actuaciones hace historia de las reparaciones sufridas por el vehículo, y cita la de fecha 11 de agosto de 2006 referida a cambio de pilotos traseros, filtro de combustible y previo del catalizador, que imputa a un fallo del sistema de inyección; la de 1 de septiembre de 2006, que refiere cambio de regulador del caudal insistiendo en un fallo de inyección y que en anterior reparación es posible que no quedase completamente subsanado; la de 17 de noviembre de 2006 que insiste en un fallo de motor que a juicio del perito sigue siendo de la "inyección" y que originó el cambio del caudalímetro; la de 10 de octubre de 2006 referida a cambio de pastillas de freno, aceite y filtros y que el Sr. Perito entiende como de mantenimiento y normal; la de 3 de enero de 2007 referida a un problema de embrague, que entienda el Sr. Perito que lo ha sido por desgaste del mismo y que por tanto no es una avería; la de 25 de diciembre de 2006 referida a Airbag; y así también informa de que el turbo del vehículo estaba mal cuando él le examinó, si bien dice que propiamente es un fallo de modelo y no del vehículo en cuestión. Termina concluyendo en que el fallo de inyección que originó tres de las reparaciones enunciadas aparentemente ya estaba solucionado; a la vez que advertía de la posibilidad de cambio inmediato de amortiguadores, pastillas delanteras, etc; y de que el Airbag siniestrado lo fue posiblemente por la onda expansiva de cohetes o fuertes petardos que pudieran haber explotado en sus inmediaciones, dadas las fechas en que el siniestro se produjo.

Ello así y por lo que se refiere a los fallos que el Sr. Perito considera esenciales del vehículo y no derivados del paso del tiempo, el actor D. Ildefonso pidió la reparación y ésta se efectuó, y conforme a prueba pericial de forma que debe entenderse correcta y suficiente. Imposible resulta por tanto fundamentar la resolución del contrato cuando la reparación ya se ha llevado a cabo, y al parecer de forma satisfactoria.

CUARTO.- Cuestión distinta sería el planteamiento de si a la vista de la necesidad de realizar tres reparaciones con evidente relación con un fallo de inyección, pero también otras referidas a cambio de aceite, embrague, etc. o de siniestros como el de Airbag o el turbo, ello constituye una situación en que objetivamente, e independientemente de las reparaciones realizadas, cabría la aplicación del apartado E del artículo 5 de la Ley de Garantía de Bienes al Consumo, por considerar que el bien sigue siguiendo disconforme con el del contrato, y en consecuencia declarar la procedencia de la resolución que se pide. Al respecto esta Sala entiende la improcedencia de tal declaración y ello porque:

a).- En relación con los problemas de inyección están solucionados, y el Sr. Perito en su informe genera cuando menos la duda de la posibilidad de que la repetición de reparaciones no sea sino consecuencia de la actitud del taller reparador. Es decir no puede afirmarse que tal petición de reparaciones traiga causa en un estado del coche que pueda considerarse irremediable, en suma de falto de conformidad en sus características con lo pactado en contrato.

b).- El cambio de pastillas de freno, aceite y filtros es el mismo propietario el que lo paga, y se entiende por el Sr. Perito como acto de mantenimiento y normal para el kilometraje del vehículo, que lógicamente los ahora recurrentes debían de conocer.

c).- Por lo que se refiere al problema de embrague el criterio del perito es idéntico al anterior.

d).- El fallo en el Airbag tiene para el Sr. Perito una explicación razonable y en principio no se ha practicado prueba que contradiga la conclusión probatoria de la juzgadora "a quo", que se ampara en informe pericial, y por tanto no puede entenderse como "falta de conformidad" amparadora de posible resolución.

e).- Por lo que se refiere al mal estado del turbo es realidad que se constata en el informe pericial, aunque también en el mismo se dice que no es un fallo propiamente del vehículo que nos ocupa, sino un defecto del modelo.

La conclusión de lo dicho es que a salvo las reparaciones ya efectuadas a cuya ejecución se acogió en cumplimiento a lo establecido en el Art. 5 de la Ley 23/03 de Garantía de Bienes al Consumo el ahora recurrente, el resto de reparaciones ya están ejecutadas, o han sido originadas por agentes externos, o son consecuencia necesaria del desgaste del vehículo y del paso del tiempo, o la que parece tener más relación evidente con falta de conformidad con lo pactado a que se refiere el Art. 4 de la Ley de Garantía de Bienes al Consumo, no es predicable propiamente del vehículo litigioso, sino del modelo de vehículo, y por tanto afectante a otros de su misma clase. Por ello ni lo vendido es cosa distinta ni el vehículo propiamente es inhábil para su uso, ni cabe predicar insatisfacción objetiva en atención a lo ya argumentado, por lo que no resulta de aplicación la doctrina del "aliud pro alio".

Verdad es que el problema del turbo pudiera revelar una falta de conformidad de lo contratado con lo realmente entregado más tal defecto no impide la reparación del vehículo y que éste quede en buen estado, ni que se haga en plazo razonable, ni que suponga especial inconveniente para el recurrente, más allá de los derivados de la ejecución de la reparación.

Si lo que se pretendiese también es afirmar que aún orillando todos aquellos que el Sr. Perito entiende como fallos lógicos y derivados del paso del tiempo, los fallos de inyección y turbo sí podrían encuadrase en cualquiera de los supuestos a que se ha hecho referencia en el anterior apartado, las circunstancias descritas, y el estado actual del coche, impiden en buena lógica tal consideración.

QUINTO.- Resolviendo sobre las pretensiones subsidiarias, se advierte de su estimación parcial y ello porque:

a).- La pretensión de pago de reparación del embrague no debe de tener acogida.

El Art. 4 de la Ley de Garantía de Bienes al Consumo dice que el vendedor responderá ante el consumidor ante cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien, más la cuestión es si atendido lo informado la necesidad de la reparación del embrague tuvo causa en una falta de conformidad entre lo contratado y lo entregado, o es una consecuencia necesaria del paso del tiempo y del uso del vehículo, en suma de que éste ya había rodado más de 110.000 Km. y era un hecho conocido por el actor. Esta Sala debe de acogerse al criterio pericial, que por otra parte no considera exento de razón, y en consecuencia concluir que tal reparación es una consecuencia de una situación conocida, asumida y aceptada por el ahora recurrente.

b).- Sin embargo si va a estimar el recurso en el punto en que se pide que se realice la reparación del turbo. Es verdad que a tal defecto no se hacía referencia en el escrito de demanda y que tampoco se hizo referencia a él en el acto de la audiencia previa, pero sin embargo se tuvo conocimiento a través del informe pericial, y despues se alegó en el acto del juicio y sobre él resolvió la juzgadora "a quo". Es un defecto a reparar, pues en caso contrario el vehículo no quedaría en condiciones necesarias para su uso, y además tal reparación incumbe a la demandada de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 9 de la Ley 23/03 , ya que ésta si que es una falta de conformidad entre lo pactado y lo realmente entregado, al afectar, de forma importante al uso del vehículo en cuestión.

Se dice en el escrito de recurso que el artículo 426 habilitaría al juzgador, y en consecuencia a la Sala para tomar en cuenta tal hecho como nuevo a efectos de ser tenido en cuenta para la resolución de la pretensión; pero dicho artículo limita tal posibilidad a los ocurridos antes o si se quiere en el momento de la celebración de la audiencia previa, pero no con posterioridad, más tal circunstancia de posibilidad de alegación de hecho nuevo posterior a la audiencia previa o conocido con posterioridad a ésta, sí puede alegarse al amparo del artículo 433 de la L.E.Civil , y debe entenderse con eficacia práctica a efectos de su resolución en sentencia siempre que no altere sustancialmente las pretensiones ejercitadas. Precisamente ello posibilita que se estime el recurso en este punto, es decir para que se condene a Salón del Automóvil Palencia S.L, a reparar el turbo del vehículo siniestrado. El artículo 433 de la L.E.Civil no contiene más previsión que la antes referida en relación a la posibilidad de alegación de hechos nuevos, pero dicho artículo ha de ponerse en relación con el art. 426 que en relación a la audiencia previa lo permite, pero también permite una modificación o rectificación de pretensiones, siempre que no sean esenciales. Ningún obstáculo hay, por tanto, para que si se permite la alegación de hechos nuevos éstos tengan su consecuencia práctica en el fallo de la sentencia a dictar; y en el caso como lo que se pide en escrito de recurso ha quedado acreditado y la alegación se ha hecho en tiempo procesal oportuno, el recurso en este punto se estima.

SEXTO.- Costas.- No se hace pronunciamiento en las costas de primera instancia al producirse la estimación parcial de la demanda.

No se hace pronunciamiento en las costas de esta alzada al producirse la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Andrea Y DON Ildefonso contra la sentencia de fecha 11/02/08 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Palencia , debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la misma, y estimando parcialmente la demanda presentada por la parte recurrente debemos de condenar y condenamos a "El Salón del Automóvil Palencia, S.A.", a que efectúe la reparación del turbo del vehículo litigioso, hasta dejarlo en perfecto estado, y ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos citados en la sentencia de instancia, y sin hacer pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.