Sentencia Civil Nº 247/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 287/2009 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00247/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2009

NÚMERO 247

En OVIEDO, a uno de Julio de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 287/2009, en autos de Modificación de Medidas nº 701/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés, promovido por DOÑA Zulima , demandada en primera instancia, contra DON Jon , demandante en primera instancia, apelado e impugnante de la resolución dictada, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés dictó Sentencia con fecha diecisiete de Febrero de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice así: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muro de Zaro, en nombre y representación de D. Jon , frente a Dª Zulima representada por la Procuradora señora Flores Pichardo y el Ministerio Fiscal, procede acordar el régimen de visitas señalado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución manteniendo las restantes medidas estipuladas por la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2007 dictada por este mismo Juzgado en los autos nº 174/07, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnado la repetida sentencia el demandado y apelado, respecto de los extremos que hizo constar, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Junio de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2.007 , que articula D. Jon ; y fija un régimen de visitas de éste en relación a su hijo Pablo, nacido el 14 de febrero de 1.998, consistente en dos horas, el segundo sábado de cada mes, meses alternos; a hacer efectivo en el punto de encuentro de la zona donde reside el menor. Una vez transcurrido un año prevé que se emita un nuevo informe de evaluación sobre las relaciones padre e hijo.

La sentencia de instancia es recurrida por ambos litigantes. Doña Zulima , propugna que se mantenga la supresión de las visitas, en tanto que el demandante insiste en su ampliación, así como en el derecho a recuperar la patria potestad sobre el menor, de la que fue privado en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que se articulan sendos recursos procede desestimar el interpuesto por la Sra. Zulima , estimando parcialmente el articulado por el Sr. Jon .

En primer lugar y por lo que se refiere a la patria potestad entendida como conjunto de derechos, y fundamentalmente deberes que tiene el progenitor biológico en relación a su descendencia, su privación sólo se justifica en beneficio del menor y en los casos previstos en el artículo 170 del Código Civil , es decir por un incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que ha de ser grave y reiterado. Su recuperación procede también en interés y beneficio del menor cuando hayan cesado las causas que motivaron la privación.

TERCERO.- En el caso de autos el Sr. Jon fue privado de la patria potestad respecto de su hijo Pablo, en el juicio de divorcio y ello por el desinterés que venía demostrando dicho litigante en relación al mismo, al que no pasaba alimentos y con quien no mantenía relación personal alguna, ni tan siquiera por teléfono. En aquel proceso manifestaba el ahora apelante, según se recoge en el fundamento de derecho segundo de aquella sentencia, que por motivos personales y dificultades económicas le resultaba imposible reanudar la relación con el menor.

Situación que ha variado en la actualidad en que el apelante muestra interés en relacionarse con su hijo, contribuyendo a su manutención, aunque para ello haya sido necesario proceder al embargo de su sueldo, sin que las dificultades y penurias económicas de una persona para cumplir con sus obligaciones de contribuir a la manutención de los hijos pueda equipararse a un desinterés por los mismos. A ello debe añadirse el interés demostrado por el padre biológico de mantener una relación con el menor, para lo que en estos momentos se considera capacitado, tanto por haber superado sus problemas personales como porque al tener el niño una edad de once años su capacidad de entendimiento, para comprender las circunstancias personales de sus progenitores es superior.

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a reponer al apelante en el ejercicio de la patria potestad, no habiendo razón que justifique el mantener su privación.

CUARTO.- Asimismo y por lo que se refiere al régimen de visitas se estima procedente su mantenimiento e incluso el incentivarlas más allá de lo que fija la sentencia de instancia, y así en lugar de ser una vez cada dos meses, ampliarlo a una vez al mes, el segundo sábado de cada mes, dos horas, en el punto de encuentro correspondiente y en el horario que establezca ese punto de encuentro conforme a las necesidades personales de quien ha de hacerlo efectivo. Manteniendo la puntualización que se hace en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. Relación personal que permitirá el que el menor vaya progresivamente superando la sensación de abandono paterno que padece. Transcurridos seis meses a computar a partir de esta sentencia se emitirá un informe por el equipo psicosocial adscrito al centro, o en su caso el que corresponda acerca de cómo evolucionan esas visitas y la posibilidad de su ampliación, no considerando aconsejable en estos momentos el fijar un régimen de visitas más amplio como propugna el padre, pues no olvidemos que este reaparece en el círculo de relaciones del menor después de no haber mantenido contacto con él durante siete años, de manera que ahora es un desconocido, siendo necesario que tanto padre como hijo se vayan adaptando progresivamente uno al otro. Lo argumentado hace perecer el recurso de apelación interpuesto por Doña Zulima .

QUINTO.- Se considera procedente no hacer especial condena en costas de la segunda instancia, respecto del recurso del Sr. Jon por su estimación parcial, y en cuanto al de la Sra. Zulima por las dudas jurídicas que se suscitan en el caso de autos, dado el tiempo que el padre biológico ha permanecido sin relacionarse con el hijo, siendo de aplicación la excepción al criterio general de vencimiento objetivo regulado en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la L.E.C.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Zulima , estimando parcialmente el articulado por D. Jon , contra la sentencia de fecha diecisiete de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés en el Juicio de Modificación de Medidas definitivas 701/08. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia. Se repone a D. Jon en el ejercicio de la patria potestad respecto de su hijo Pablo, fijándole como régimen de visitas, el de dos horas el segundo sábado de cada mes, a hacer efectivo en el punto de encuentro de la localidad donde resida el menor, o en su defecto el que corresponda a la zona, siendo dicho punto de encuentro quien deberá concretar el horario en que se materialicen esas visitas. Pasados seis meses a computar desde esta fecha se emitirá informe acerca de cómo evoluciona dicho régimen de visitas y a la vista del mismo se determinará lo que proceda. No se hace especial condena en costas de sendos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.