Sentencia Civil Nº 247/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 77/2009 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00247/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7001295 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 77 /2009

Autos: JUICIO VERBAL 1470 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

De: MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS S.A.

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: CLUB ESTUDIANTES S.A.D._

Procurador: MONTSERRAT NAVAS RAEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Tutela sumaria de la posesión.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veinticinco de marzo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1470/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A.(MADRIDEC), representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada CLUB ESTUDIANTES S.A.., representada por la Procuradora Dª Montserrat Navas Raész y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"1.- Estimo íntegramente la demanda presentada por Club Estudiantes S.A. Deportiva contra Madrid Espacios y Congresos S.A., reponiendo al demandante en la posesión y ejercicio del derecho de utilización de la instalación denominada "Madrid Arena" para los partidos oficiales y amistosos y entrenamientos obligagtorios a celebrar por el equipo profesional de dicho Club, de conformidad con el calndario fijado por la Asociación de Clubs de Balonmcesto (ACB) para la temporada 2008/2009 y según lo previsto en el contrato suscrito entre las partes en fecha de octubre de 2005 y las normas de obligado cumplimiento fijadas por la citada ACB, requiriendo a Madrid Espacios y Congresos S.A. para que se abstenga de realizar actuaciónalguna que impida, dilate o dificulte el ejercicio del derecho señalado, con expcepción de aquellos eventos que hayan sido contratados con anterioridad al día 7 de octubre de 2005. 2.- Cada pare abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de agosto de 2008, la representación procesal de la entidad «Club Estudiantes, SAD» ejercitaba acción de tutela de la posesión frente a la entidad «Madrid, Espacios y Congresos, SA». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia, por la que, estimando la demanda: a) Se reponga al CLUB ESTUDIANTES, SAD en la posesión y ejercicio del derecho de utilización de la instalación denominada "Madrid Arena" para los partidos oficiales y amistosos, y entrenamientos obligatorios, a celebrar por el equipo profesional de dicho Club, de conformidad con el calendario fijado por la Asociación de Clubs de Baloncesto (ACB) para la temporada 2008-2009, y de conformidad con lo previsto en el contrato de fecha 7 de octubre de 2.005, suscrito entre las partes y las normas de obligado cumplimiento fijadas por la citada ACB. b) Se requiera a la entidad demandada para que se abstenga de realizar actuación alguna que impida, dilate o dificulte el ejercicio del derecho señalado en el apartado anterior, con excepción de aquellos eventos que hayan sido contratados con anterioridad al 7 de octubre de 2005. c) Se imponga a la demandada el pago de todas las costas de este procedimiento..».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 1de septiembre de 2008 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con citación de ambas a la celebración del acto de la vista para la audiencia del 26 de septiembre de 2008 .

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de septiembre de 2008 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Madrid, Espacios y Congresos, SA» y formuló recurso de reposición frente al Auto de 1 de septiembre de 2008 con base en la inadecuación del procedimiento; inadmitido por proveído de 23 de septiembre de 2008.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de septiembre de 2008 la representación procesal de la entidad «Madrid, Espacios y Congresos, SA» interesó la suspensión de la vista convocada.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de septiembre de 2008 la representación procesal de la entidad «Club Estudiantes, SAD» evacuó «impugnación» del recurso de reposición interpuesto de contrario con base en la copia recibida por traslado del representante procesal de la recurrente.

(6) En fecha 26 de septiembre de 2008 se celebró la vista acordada con el resultado que en autos obra y se expresa, quedando en el acto conclusos los autos para sentencia.

(7) En fecha 29 de septiembre de 2008 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de octubre de 2008 la representación procesal de la entidad «Madrid, Espacios y Congresos, SA» interesó la aclaración de la sentencia recaída; solicitud a la que se opuso -sin que el Juzgado le confiriera expresamente trámite a tal fin- la entidad «Club Estudiantes, SAD». Por medio de Auto de 7 de octubre de 2008 resolvió no haber lugar a la aclaración solicitada.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de octubre de 2008 la representación procesal de la entidad «Madrid, Espacios y Congresos, SA» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(10) Por proveído de 9 de octubre de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de noviembre de 2008 la representación procesal de la entidad «Madrid, Espacios y Congresos, SA» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PREVIA. DELIMITACION DE LOS MOTIVOS DE APELACION.- Cinco son los motivos fundamentales que inciden en la interposición del presente recurso, y servirán de base para articular los diversos argumentos tendentes a la anulación y, subsidiariamente a la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia, motivos todos ellos que justifican sobradamente la interposición de esta apelación.

Estos cinco motivos son, a) la nulidad de todo el procedimiento, como consecuencia de la falta de jurisdicción, ex. artículos 225. 1° de la LEC y 238.1° de la Ley Orgánica del Poder judicial, de 1 de julio de 1985 (en lo sucesivo LOPJ), y ello debido a la incompetencia del orden jurisdiccional civil para conocer de los interdictos contra las Administraciones Públicas, por corresponder en exclusividad a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, tal como declara el artículo 9.4 de la LOPJ , las acciones judiciales formuladas frente a la inactividad de la Administración, y frente a las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho; b) la Inadecuación del Procedimiento contemplado en el artículo 250.4 de la LEC ; c) la inexistencia de hecho alguno objeto de amparo de cautela interdictal, al no darse ninguno de los supuestos posesorios contemplados en el artículo 437 del CC , y d) la existencia de una cuestión prejudicial previa, por estar conociendo del fondo de la misma cuestión objeto de este procedimiento, el Juzgado de la Instancia n° 71 de Madrid en sede del Procedimiento Civil Ordinario 1962/2007 , circunstancia que debería de haber impedido la celebración del Juicio Verbal 1470/2008, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 43 de la LEC ; y e) la improcedencia de acudir al cauce interdictal para resolver las discrepancias de las partes sobre el contenido y ejecución del negocio jurídico concertado al efecto, las cuales habrán de someterse al pronunciamiento que recaiga en el juicio declarativo planteado a tal fin.

Todas las anteriores cuestiones fueron ampliamente desarrolladas y debatidas en la vista del juicio celebrado el 26 de septiembre, y han sido desestimadas por la juzgadora de instancia, incurriendo la Sentencia recurrida, al parecer de esta parte, dicho sea con el debido respeto y a los estrictos términos de defensa, en una clara infracción de los principios legales y jurídicos que rigen el procedimiento interdictal, vulnerando los preceptos jurídicos de aplicación, todo ello junto con una errónea valoración de la prueba documental aportada.

PRIMERA.- FALTA DE JURISDICCIÓN: NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL PROCEDIMIENTO.

La primera de las Alegaciones sobre las que se fundamenta el presente recurso de apelación, que por tratarse de una cuestión de orden público improrrogable, tal como declara el artículo 9.6 de la LOPJ , exige un pronunciamiento preferente y previo, apreciable, además, de oficio por esta lima. Sala (como declaran, por todas, las Sentencia de la Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006/7802 ), de 18 de julio de 2005 (RJ 2005/9008), y de 20 de mayo de 2004 (RJ 20043574)), se refiere a la falta de jurisdicción del orden jurisdiccional civil para conocer de los interdictos contra las Administraciones Públicas, por corresponder en exclusividad a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, tal como declara el artículo 9.4 de la LOPJ , las acciones judiciales formuladas frente a la inactividad de la Administración, y frente a las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

La acción interdictal, que motiva el Juicio Verbal de que trae causa el presente recurso de apelación, se formula contra la Administración Pública sociedad municipal MADRIDEC, cuyo 100% del capital social pertenece al Excmo. Ayuntamiento de Madrid, respecto de la posesión del derecho de utilización de un "bien patrimonial" de titularidad de dicha sociedad municipal que se encuentra amparado por la ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas .

La protección legal de los "bienes patrimoniales" de las Administraciones Públicas comprende la potestad administración de recuperación de oficio de la posesión de los mismos, tal como dispone el artículo 41c y concordantes de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas . En este sentido, y en consecuencia, la estipulación Octava, último párrafo, del contrato de 7 de octubre de 2005, suscrito entre MADRIDEC y CLUB ESTUDIANTES, S.A.D., para la utilización del Madrid Arena, prevé de manera expresa la potestad administrativa de recuperación posesoria de MADRIDEC respecto de dicho inmueble que, en todo caso, podrá fiscalizarse judicialmente, no en sede jurisdiccional civil, sino ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por otra parte, el artículo 101 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, de 26 noviembre de 1992 , contiene la norma general por la que se prohibe el ejercicio de acciones interdictales civiles frente a las actuaciones de las Administraciones Públicas, declarando que "No se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.".

Estas normas legales en modo alguno limitan el derecho a la tutela judicial efectiva del administrado frente a las actuaciones de las Administraciones Públicas, habida cuenta que el artículo 9.4 de la LOPJ confiere a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de "los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.".

Es por esta razón por la que tiene reiteradamente declarada nuestra jurisprudencia que la proscripción del ejercicio de acciones interdictales civiles frente a las actuaciones de las Administraciones Públicas no vulnera el derecho a la tutela judicial, precisamente porque el artículo 9.4 de la LOPJ confiere a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las acciones judiciales frente a las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, reconociendo esta misma jurisprudencia, por lo expuesto y en consecuencia, la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de las acciones interdictales frente a las actuaciones de las Administraciones Públicas y, por ello, la nulidad de pleno de derecho de las actuaciones realizadas en sede de dichos procedimientos interdictales civiles promovidos frente a la Administración.

En este sentido, declara la Sentencia núm. 469/2007, de 26 octubre, de la lima. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 31) (AC 2008/120), que:

"Así, sin desconocer que la cuestión sobre la posibilidad de promover frente a la Administración la pretensión encaminada a resolver, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva, a la que se refiere el artículo 250.1-5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil el anteriormente denominado interdicto de obra nueva no ha sido pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia, este Tribunal comparte el criterio de gran número de Audiencias Provinciales, que, en base a la normativa vigente, y en especial a partir de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa considera que no es competente el orden jurisdiccional civil para el conocimiento de hechos como los que la parte actora apelante aduce en la demanda origen de esta litis, siendo conveniente al respecto poner de manifiesto el criterio que esta Sección 3a establece en la Sentencia de 26 de octubre de 2001 , en cuyo fundamento jurídico se recoge: "La cuestión que se suscita de nuevo en esta alzada, a través de la excepción formulada por la parte hoy apelante -incompetencia de jurisdicción- es la de la admisibilidad de los interdictos contra las distintas Administraciones Públicas, más concretamente referida en el presente caso al interdicto de obra nueva, mediante el que se pretende la paralización de una obra pública -construcción de una helisuperficie-. Sin desconocer que esta cuestión no es nada pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia, resulta preciso poner de manifiesto que, después de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (en concreto, sus artículos 25.2 y 30) y de la Ley Orgánica 6/1998, de idéntica fecha, que modificó el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el cual establece de forma clara y rotunda que los jueces y tribunales del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo "También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho", mantiene esta Sala (entre otras, por citar la más reciente, Sentencia de la Sección Primera, número 69/2001, de 29 de enero ÍJUR 2001, 1331541 ) el criterio de que no cabe demandar ante el orden jurisdiccional civil la tutela interdictal contra las Administraciones Públicas, debiendo acudirse en todo caso a la jurisdicción contenciosoadministrativa, al haberse establecido una modalidad procesal específica en la Ley reguladora de dicha jurisdicción para el control de las actuaciones administrativas, incluso las constitutivas de vías de hecho; tal criterio se ampara igualmente, como se recoge extensamente en la citada Sentencia, en el "principio básico de la improrrogabilidad de la jurisdicción, al establecer el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su párrafo primero que "Los Jueces y Tribunales ejercerán su jurisdicción en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra ley" y en su párrafo sexto que "La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales..."; de donde se infiere que el efecto básico y elemental de dicho principio es que, salvo excepción legal expresa, un mismo asunto no puede corresponder a la competencia exclusiva de dos órdenes jurisdiccionales distintos, sino sólo a la de uno de ellos", por obvias razones de seguridad jurídica; ello sin perjuicio de que el artículo 3.1 de la reseñada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admita que la jurisdicción civil ostenta competencia para enjuiciar a la Administración, lo que únicamente tendrá lugar en los supuestos expresamente atribuidos a esa jurisdicción, lo que no sucede en materia interdictal; en definitiva, ha de remitirse a la parte actora, para la defensa de los derechos que eventualmente le pudieran corresponder, a la repetida jurisdicción, en la que podrá instar, en su caso, la adopción de las medidas cautelares que legalmente fueran procedentes (...) Lo anteriormente expuesto determina la consideración de este Tribunal de que debió declararse de oficio la falta de ,jurisdicción y no admitirse a trámite la demanda iniciadora de la litis, procediendo la nulidad de lo actuado desde entonces".

También debemos manifestar, como señalan, por todos, el Auto de la lima. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección la), de 5 marzo 2004 (AC 2004/477 ), que la declarada incompetencia de la jurisdicción civil también se extiende, sin excepción, respecto de las acciones interdictales civiles que, como las que nos ocupa, se formulen frente a sociedades municipales, como "Administraciones Públicas" qué son.

Así, declara el citado Auto de la lima. Audiencia Provincial de Barcelona

(Sección1.ª), de 5 marzo 2004 (AC 2004/477) que:

"Se trata de una sociedad privada municipal creada por el Ayuntamiento de Badalona al amparo de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, cuya sociedad se regirá por sus estatutos, por la citada Ley de Bases, por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y demás Leyes Generales Administrativas que le sean de aplicación. (...) Como acertadamente señala la Sentencia de instancia, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa atribuye a los Juzgados y Tribunales de ese concreto orden jurisdiccional el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, entendiendo por aquéllas y respecto de la administración local, tanto las entidades que la integran, como las Entidades de Derecho Público que les sean dependientes o les estén vinculadas. Ha quedado constatado el carácter de entidad de derecho público vinculada a la administración local de la entidad Enqestur SA, a la que le resulta de aplicación el artículo 101 de la Ley 30/1992 de Réqimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que no permite la admisión de interdictos contra las actuaciones de los órqanos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.".

Por último, resulta necesario volver a reiterar que la apreciación de la falta de jurisdicción denunciada resulta obligada, incluso aún cuando no hubiese sido denunciada por las partes, por constituir una cuestión de orden público de Derecho Imperativo indisponible.

En este sentido, declara, por todas la Sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2005 (RJ 2005/9008 ), que "La jurisdicción y la atribución del conocimiento de un asunto a un orden jurisdiccional determinado tiene carácter de presupuesto procesal absoluto para el válido desarrollo de la relación jurídico procesal, de manera, que aún no denunciada su carencia o falta por las partes su apreciación por razones de Derecho necesario no disponible, incumbe al órgano jurisdiccional, incluso de oficio". En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006/7802 ).

SEGUNDA.- INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO INTERDICTAL.

Antes de entrar en el presente motivo, quisiéramos resaltar, por su importancia y significación, la sorprendente declaración, dicho sea con el debido respeto, contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, previa a la emisión del fallo, en la que textualmente viene a establecer que "el caso presenta serias dudas de derecho en cuanto a la posibilidad de la protección interdictal de un derecho obliqacional complejo como el que se ventila en las presentes actuaciones".

Nos encontraríamos por tanto con una contradictoria declaración, en relación con el propio fallo de la Sentencia, en el que, de una forma tajante, acuerda que "se estima íntegramente la demanda, reponiendo al demandante en la posesión y ejercicio del derecho de utilización de la instalación denominada Madrid Arena", y todo ello a pesar de las serias dudas que ella misma se ha planteado previamente.

De los hechos y fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, y a juzgar por la anterior declaración, parece haber pesado más en el ánimo de la juzgadora, las circunstancias mediáticas y de proyección deportiva-popular que rodean un hecho de estas características, que el objeto jurídico cuya protección se solicita, y a lo que esta parte viene oponiéndose, y ello viene perfectamente constatado en la exposición que efectúa en el penúltimo párrafo del hecho primero, según el cual, citamos textualmente "... estando en juego no sólo la protección urgente del derecho de la actora, sino también, de forma indirecta, pero preeminente, el derecho de miles de personas a ver a su equipo, el derecho de la ACB, los equipos que la componen, los árbitros, el derecho de las televisiones, etc... "

De acuerdo con la anterior consideración, parecería que frente a las serias dudas que aparecen reflejadas en la propia Sentencia sobre la adecuación del procedimiento interdictal, ha prevalecido más la presión de esas circunstancias mediáticas y extra procesales, que la propia cuestión jurídica debatida, y ello a pesar de la absoluta falta de apoyo doctrinal y jurisprudencial que esta parte reiteradamente expuso en la vista del juicio.

Efectuada la anterior introducción, y como principio general que esta parte viene alegando y reiterando, cabe indicar y resaltar que es unánime en toda la doctrina y jurisprudencia la máxima de que "la Acción Interdictal impide la imposición de una conducta activa, es decir no sirve para imponer o restaurar la prestación continuada de unos servicios".

Efectivamente, tal y como la doctrina de una forma unánime viene estableciendo, y en ese aspecto es muy ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva n° 3812003 de 12 de febrero , "la tutela interdictal está concebida como una reacción a las vías de hecho, y no para dirimir sobre un contrato bilateral y de ejecución sucesiva con prestaciones continuadas por ambas partes, en las que sin embargo, para establecer la continuidad de la relación jurídica obligacional, mientras se resuelve en definitiva el conflicto principal, son adecuadas las medidas cautelares que previa o simultáneamente a la demanda debería de haber solicitado el demandante". En este caso es evidente que la demandante no utilizó ni solicitó medida cautelar alguna en sede del Procedimiento Civil Ordinario 1962/2007 seguido ante el Juzgado de 1 a Instancia n° 71 de Madrid, en el que se dilucida la cuestión de fondo, y la anterior omisión se intenta paliar mediante la presentación de una inadecuada demanda interdictal.

En el caso que nos ocupa, y tal y como se expuso en la vista del juicio, lo que la demandante solicita implica algo más que un hipotético reintegro de la posesión de un derecho de uso y su restablecimiento, implica la plena integración en un sistema que requiere darse un soporte recíproco de servicios y obligaciones, y que, sobre todo, implica a su vez imponer una conducta activa continuada, en este caso a MADRIDEC (MADRIDEC), soporte y conducta que son las que precisamente están siendo objeto de discusión en el Juzgado de la Instancia n° 71 de Madrid (Procedimiento Civil Ordinario 1962/2007 ).

De una simple revisión del contenido del contrato suscrito entre las partes, y que de contrario se aporta en el escrito de demanda como documento n°1, se deduce claramente que nos encontramos ante un contrato complejo de obligaciones recíprocas basado fundamentalmente en una prestación múltiple de servicios, que conlleva la utilización de parte de las instalaciones para la celebración de partidos de baloncesto.

Hay que señalar que la doctrina general establece de forma unánime que en los casos en los que se admite el interdicto, se trata efectivamente de que la demandada no impida el ejercicio de un derecho que detenta la demandante, pero, siempre y sin excepción, sin imponer en ninqún caso una conducta activa continuada al demandado.

La insistencia de esta parte, respecto a la inadecuación del procedimiento interdictal para solventar las cuestiones derivadas de un contrato de estas especiales y complejas características, no han tenido reflejo en el fallo de la Sentencia, aunque, como antes señalábamos, es curioso que la propia Sentencia recurrida, venga a recoger de una forma tan expresa y precisa que el caso presenta serias dudas de derecho en cuanto a la posibilidad de la protección interdictal de un derecho obligacional complejo como el que se ventila en las presentes actuaciones".

Desconocemos si la anterior declaración es una simple justificación de la juzgadora de instancia frente a una más que esperada apelación, o si simplemente se trataba de una consideración personal, pero si efectivamente dicha juzgadora tenía serias dudas sobre si la cuestión debatida podía ser objeto de protección interdictal, se debería de haber optado por desestimar dicha solicitud, evitando una situación como la actual, en la que está obligando a MADRIDEC a mantener una conducta activa y a una prestación continuada de servicios, ya que sin la confluencia de ambas circunstancias sería absolutamente imposible la celebración de partidos de baloncesto en sus instalaciones.

Señalar por su importancia y significación, que por esta parte, con carácter previo a la interposición de la apelación, se solicitó, en trámite de aclaración de Sentencia, que por la juzgadora de instancia se informara a MADRIDEC cual debería ser su forma de actuar frente al texto de la Sentencia, ya que se desconocía si el fallo implicaba no solamente abstenerse de realizar actuación alguna y ceder las instalaciones para la celebración de los partidos, sino también movilizar todos los recursos humanos e incluso financieros de MADRIDEC y ponerlos al servicio de CLUB ESTUDIANTES SAD.

En la contestación al anterior escrito de solicitud de aclaración, prevalece la ambigüedad que, dicho sea con el debido respeto, se observa en la Sentencia recurrida, habida cuenta que la resolución de dicha aclaración se limita a señalar que "la parte demandada ha de abstenerse de realizar actuación alguna que impida, dilate o dificulte el ejercicio del Club Estudiantes del derecho de utilización de la instalación denominada "Madrid Arena", para más adelante indicar que "no sólo debe permitir dicha utilización sino que además ha de hacerlo según lo previsto en el contrato hoy litigioso, en el que están delimitados los derechos y obligaciones de cada una de las partes", finalizando con que "no hay lugar a la aclaración de la Sentencia pretendida por la parte demandada".

La indefensión que la anterior negativa le produce a esta parte es evidente, ya que frente a una solicitud de aclaración tan simple y fácil de contestar, como es la necesidad de conocer si por parte de MADRIDEC se debe mantener una conducta activa, o por el contrario una conducta de abstención, la contestación a la referida solicitud de aclaración no puede ser más desalentadora, porque es incapaz de aclarar aspectos tan determinantes para el buen fin de la Sentencia como si MADRIDEC, estaba obligada a, entre otras cuestiones: (i) subcontratar los servicios de terceros para que al montaje y desmontaje de gradas y palcos, y a involucrar a sus propios empleados en labores de supervisión y control de esa instalación, lo cual supone incurrir en un gasto de 200.000,00 €. (ii) Si, del mismo, modo MADRIDEC estaba obligado a instalar la denominada "U" televisiva, de su propiedad, que no es sino un sofisticado sistema que permite la retransmisión televisiva de los partidos, la cual debe ser instalada para el evento por operarios especializados. (iii) Si se está obligando a contratar, a costa de esta parte, a la empresa de restauración MONICO, para que preste todos los servicios de Bar y Cafetería durante la celebración de los partidos. (iv) Si se tiene la obligación de modificar previamente la configuración del pabellón al objeto de adecuarlo a las actividades de merchandising, y venta de objetos variados, o, incluso si se tienen que habilitar las dependencias para sala de prensa, sala VIP, etc. (v) Si está obligado a habilitar y permitir el acceso al parking del Madrid Arena, a los asistentes al evento, debiendo por tanto movilizar a los empleados que realizan dicha tareas. (vi) Si está obligado a mantener los servicios de vigilancia y seguridad los días de celebración de partidos, contratando y asumiendo los costes que por dicha razón se incurran. (vii) Si está obligado a prestar todos los servicios de suministros, mantenimiento, conservación etc., antes citados, incluso en el caso de que Club Estudiantes S.A.D. no apruebe los presupuestos de gastos que previamente le son sometidos a los responsables de dicho Club, y que, como viene siendo costumbre, deben ser previamente consensuados.

En definitiva, y a modo de resumen, lo que por esta parte se precisaba era conocer si MADRIDEC, en concordancia con los términos de la Sentencia, estaba obligada a movilizar todo su equipo disciplinar de gestión y explotación del Madrid Arena para coadyuvar y complementar la celebración de un evento deportivo, y, asimismo si tenía obligación de sufragar y financiar todos esos gastos, a sabiendas que Club Estudiantes S.A.D. no va a abonar cantidad alguna, habida cuenta de que, como el Juzgado de la instancia n° 63 de Madrid perfectamente conocía, se está dirimiendo en sede del Procedimiento Civil Ordinario 1962/2007 seguido ante el Juzgado de la instancia n° 71 de Madrid, la interpretación que una y otra parte viene haciendo del contrato.

Obviamente, ante la negativa de la juzgadora a aclarar esas controvertidas cuestiones, se ha optado por desarrollar una conducta activa, conducta, por otro lado, que esta parte entiende que en absoluto se adecúa a la tutela procesal que puede tener cabida en los procedimientos interdictales.

Sin embargo, y como ya venimos anticipando, la jurisprudencia en esta materia es clara y contundente, y a título de ejemplo es sumamente ilustrativa la Sentencia n° 3812003, de 12 de febrero, de la Audiencia Provincial de Huesca , que establece que "no se puede obligar por vía interdictal a seguir suministrando servicios, y a mantener una conducta activa. Lo que pidió la demandante que hoy recurre implica algo más que una mera posesión de un derecho, implica integrarse en un sistema que requiere darse el soporte recíproco. En los casos en los que se ha admitido el interdicto se trataba de que la demandada no impidiera activamente el ejercicio del derecho, bastando con que se abstuviera de actos impeditivos pero sin imponer una conducta activa continuada. En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido desestimar el recurso interpuesto".

Del mismo modo se define la Audiencia Provincial de Alicante, en su Sentencia n° 17111997 de 17 de abril , que establece "la improcedencia de acudir al cauce procesal del interdicto para discutir el contenido de las relaciones contractuales existentes entre ambas partes".

En base a lo anteriormente expuesto, y a todas las anteriores referencias doctrinales y jurisprudenciales, esta parte entiende absolutamente improcedente e inadecuada la utilización del procedimiento interdictal para reclamar el cumplimiento de un acuerdo contractual complejo de obligaciones recíprocas, basado fundamentalmente en una prestación múltiple de servicios, en especial cuando ello conlleva la obligación del demandado a desarrollar una conducta activa.

TERCERA.- EL DERECHO DETENTADO NO TIENE ACCESO A LA TUTELA INTERDICTAL.

En el fundamento de derecho primero de la Sentencia, se exponen las condiciones y requisitos que, según la doctrina y la jurisprudencia más autorizada, deben presidir las acciones de recuperación de la posesión, que la Sentencia recurrida establece en cuatro fundamentales: a) Idoneidad subjetiva b) Existencia de un hecho constitutivo de una perturbación, c) Aptitud subjetiva pasiva, y d) Que los actos resulten consumados dentro del año.

Pues bien, lo que esta parte viene reiterando, es precisamente la ausencia de todos las anteriores requisitos, y en especial la primera de las condiciones exigidas, es decir la inidoneidad subjetiva del actor, ya que el demandante, en contra de lo que se afirma en la Sentencia recurrida, no cuenta con posesión de bien o derecho alguno susceptible de protección interdictal, y simplemente es un sujeto de derechos y obligaciones dimanantes de un contrato complejo de servicios, servicios entre los que se incluye la utilización de instalaciones.

En línea con la anterior aseveración, señalar que la doctrina y los autores han venido tratando de establecer qué derechos pueden ser objeto de posesión, o, dicho de otra forma, qué derechos son "poseibles", y por tanto tienen acceso a la tutela interdictal. En ese empeño, ha venido triunfando y teniendo plena aceptación, la tesis del Catedrático de Derecho Civil y Magistrado del Tribunal Supremo Xavier O'Callaghan (ver su libro "Código Civil Comentado y con Jurisprudencia", editorial La Ley), que, a la vista del artículo 437 del Código Civil , ha venido determinando que son "derechos poseibles", los derechos privados patrimoniales que sean susceptibles de ejercicio reiterado, limitándolos a dos supuestos concretos: a) en primer lugar a los derechos reales de ejercicio duradero, como los de propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, censo, superficie, prenda y anticresis, y, b) a los derechos de obligación también de ejercicio reiterado, si bien los enumera como los de arrendamiento, renta vitalicia, el mutuo con interés, el comodato, el depósito.

Obviamente los derechos derivados del contrato de 7 de octubre de 2005, suscrito entre MADRIDEC y CLUB ESTUDIANTES S.A.D., no se encuentran en ninguno de los supuestos antes citados, y por tanto debería haberse descartado de la acción interdictal

Respecto a las Sentencias y citas jurisprudenciales contempladas en los fundamentos de derecho de la Sentencia que ahora es objeto de apelación, las mismas no dejan de ser simples referencias generales a la doctrina emanada por los tribunales sobre la procedencia de instar el procedimiento interdictal para la protección, no sólo de la posesión de una cosa, sino asimismo de derechos, referencia ésta última innecesaria, habida cuenta de que es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 la que incorpora esa referencia doctrinal en el derecho positivo.

Despejada la anterior posibilidad de protección interdictal sobre derechos, que esta parte nunca ha cuestionado, cabe determinar si, como se establece en la Sentencia apelada, el derecho dimanante del contrato suscrito entre las partes es susceptible del amparo interdictal.

Esta cuestión se aborda en el fundamento tercero de la Sentencia recurrida, en el que la propia juzgadora reconoce y menciona expresamente la numerosa jurisprudencia que niega la protección interdictal al tipo de derechos que, como el que ahora se discute, se vienen denominando "obligacionales", frente a otras que si otorgan tal tutela sumaria.

La cuestión que supone la infracción de Ley que es objeto del presente motivo de apelación, se refiere a la interpretación extensiva e inapropiada que se hace del artículo 437 del Código Civil , extendiendo sus efectos incluso a situaciones de tenencia de derechos personales atendiendo a la naturaleza de los mismos, y para ello la juzgadora recurre a citas aisladas y sin mayor trascendencia doctrinal de ciertas Audiencias Provinciales, como la de Córdoba de 2 de febrero de 2005, que reconoce y admite protección interdictal a actos posesorios aislados e intermitentes.

En definitiva, la tutela sumaria interdictal en absoluto puede extenderse a toda clase de derechos obligacionales, por el simple hecho de entender que se trata de una situación que le permite el uso económico directo del derecho detentado, habiendo sido despojado del mismo, como se hace constar en la Sentencia apelada, ya que de ser así la acción interdictal se utilizaría de forma arbitraria y abrumadora, siempre que alguien creyese verse privado de un derecho, personal o no, desapareciendo el carácter de tutela sumaria y cautelar que se le da a esta institución procesal.

A modo de ejemplo, y en línea con las anteriores afirmaciones, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 9 de noviembre de 1994 (ac 199411940 ), en la que se señala que "la doctrina por unanimidad ha reconocido la aplicación de la protección interdictal, no sólo a la posesión de las cosas, sino también a la de los derechos, y ya dentro de éstos han surgido diversas posturas, toda vez que la mayor parte de la doctrina y la práctica de las resoluciones judiciales admiten esa protección cuando se trata de derechos reales, discrepando en cambio en lo que se refiere a los derechos de obligación".

Además de las anteriores consideraciones, la jurisprudencia viene a establecer la inoperancia de la tutela interdictal, cuando el derecho cuya restitución se demanda no es un derecho exclusivo y excluyente frente a terceros.

Evidentemente, la relación contractual que se contempla en el anterior documento no recoge en absoluto relaciones o derechos que puedan ser objeto de amparo interdictal, ya que como antes exponíamos se trata de un contrato complejo de obliqaciones recíprocas basado fundamentalmente en una prestación múltiple de servicios y una utilización de instalaciones para la celebración de eventos, compartida con otros muchos usuarios contractuales que celebran a su vez otro tipo de eventos, que en absoluto suponen la existencia de derecho posesorio alguno a favor del demandante, ni a favor del resto de usuarios, ni, mucho menos, se trata de un derecho exclusivo ni excluyente frente a terceros.

En el meritado contrato de 7 de octubre de 2005, se excluye por completo la existencia de la posesión de derecho exclusivo o excluyente alguno susceptible de amparo interdictal a favor de CLUB ESTUDIANTES S.A.D., y ello tiene plena constancia en las diferentes estipulaciones del contrato cuyo texto no contiene duda alguna, y que pasamos a detallar:

-En la estipulación primera se establece que, las instalaciones donde se van a desarrollar las actividades deportivas del ESTUDIANTES son instalaciones polivalentes y multifuncionales, en las que su titular, en este caso MADRIDEC puede llevar a cabo todo tipo de espectáculos bien sean deportivos, musicales, recreativos culturales, y artísticos, y lo hace mediante pactos contractuales del tipo del suscrito con CLUB ESTUDIANTES S.A.D., que, en unos casos pueden tener un carácter de cierta continuidad, y otras más esporádicos.

-En el tercer párrafo de la estipulación primera se acuerda que "el Madrid Arena podrá ser sede de competiciones internacionales de baloncesto, incluidos torneos o partidos amistosos en los que participen otros equipos de la ACB, la Selección Nacional Española y equipos extranjeros, así como equipos de otras modalidades deportivas".

Del mismo modo, el texto contractual, en su estipulación cuarta, quinto párrafo, excluye expresamente la posibilidad de la existencia de derechos de terceros dimanantes de los acuerdos suscritos, y dispone textualmente que "la EMCN (ahora MADRIDEC) dentro del marco contractual vigente y en aplicación del principio de coordinación inherente a su condición de titular dominical del Madrid Arena, gozará de máxima autoridad durante el montaje, celebración y desmontaje de los elementos necesarios... ".

- Y, por último, y abundando en lo anterior, cabe señalar que el párrafo cuarto del contrato suscrito entre las partes, establece igualmente que "el Ayuntamiento de Madrid tendrá en todo caso la prioridad en el uso del Madrid Arena en todos aquéllos eventos contratados con anterioridad, y entre ellas las ediciones sucesivas del Madrid Master Series de Tenis'-.

Las anteriores referencias contractuales no sólo constatan la inexistencia de posesión de derecho alguno sobre la que basar el amparo judicial solicitado, ya que de existir también serían supuestos poseedores el Ayuntamiento de Madrid, los organizadores del Master Series, la Selección Nacional, la propia demandada, etc., sino que clarifica la naturaleza del contrato suscrito como un contrato de prestación múltiple de servicios, con utilización de unas instalaciones de carácter multifuncional y polivalente, que ni se ceden en exclusiva, ni su uso está excluido a terceros.

CUARTA.- CUESTION PREJUDICIAL PREVIA.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, y precisamente a la vista de la inadecuación del procedimiento interdictal instado de contrario, en la vista del juicio, esta parte señaló como cuestión previa que, tal y como se dispone en el art. 43.2. LEC, la existencia de un Procedimiento Civil Ordinario 1962/2007 , seguido ante el Juzgado de la Instancia n° 71 de Madrid, en el que precisamente las partes están dirimiendo la validez de los pactos contenidos en el contrato que aquí sirve de base a la acción interdictal, y en el que también se está solicitando la ratificación de la resolución contractual promovida por esta parte, impide la continuación del presente procedimiento interdictal, por cuanto que una hipotética Sentencia de este juzgado, en sede del Juicio Verbal 1.470/2008 favorable a los intereses del demandante, dejaría vacío de contenido la posible Sentencia que el Juzgado de Primera Instancia n° 71 de Madrid pudiera emitir en su momento, ya que estaría obligando a MADRIDEC a activar unos servicios y a asumir unas obligaciones que son precisamente objeto de discusión procesal previa.

En su caso, y de acuerdo con la cita doctrinal citada en el punto primero, si la demandante lo que pretendía era que se hubieran seguido prestando la totalidad de los servicios contemplados en el contrato, en tanto en cuanto se dirimía la cuestión de fondo, debería de haberlo requerido previamente al Juzgado de Primera Instancia n° 71 de Madrid, en sede del procedimiento civil ordinario 1962/2007 , ya que para dicho fin son adecuadas las medidas cautelares que previa o simultáneamente a la demanda debería de haber solicitado el demandante.

Sin desconocer, por supuesto, que el procedimiento interdictal únicamente valora la existencia de la posesión o del derecho, sin entrar a valorar la validez del título que le precede, es absolutamente evidente que la Sentencia ahora apelada, no sólo ha entrado a valorar la existencia o detentación de un derecho posesorio, sino que haciendo caso omiso a la cuestión prejudicial planteada por esta parte, ha activado todo el procedimiento contractual de obligaciones recíprocas, en una clara intromisión en la materia procesal seguida en el Juzgado de Primera Instancia n° 71 de Madrid, en sede del procedimiento civil ordinario 1962/2007 , lo cual debería de haber conllevado, al menos, la suspensión del curso de las actuaciones, de haber prosperado la cuestión prejudicial planteada.

En la vista del juicio ya se insistió por esta parte, que en el presente procedimiento verbal no se estaba cuestionando en absoluto la simple e hipotética posesión física de una cosa o de un derecho, ya que una somera lectura del contrato de 7 de octubre de 2005 nos tenía que llevar inexorablemente a concluir que estábamos ante un contrato complejo de obligaciones recíprocas, en la que, y leo textualmente el suplico de la demanda, "la reposición al CLUB ESTUDIANTES en la posesión y en el ejercicio del derecho de utilización del Madrid Arena", era absolutamente incoherente, ya que dicha utilización o el ejercicio de ese derecho de utilización de instalaciones es absolutamente inviable, sin que de forma simultánea intervengan y se activen multitud de servicios prestados por MADRIDEC y por todos sus empleados, y nos referimos a servicio de mantenimiento, seguridad, limpieza, aparcamientos, restauración bar y cafetería, coordinación de montaje y desmontaje de cancha, supervisión, luz, aire acondicionado, etc., etc., que son todos ellos efectuadas por empleados de MADRIDEC, con utilización cómo no de medios mecánicos, técnicos y financieros propiedad de MADRIDEC.

Abundando en la plena procedencia de la existencia de una cuestión prejudicial que impedía la continuación de la demanda interdical, es sumamente ilustrativa la Sentencia n° 171/1997 de la Audiencia Provincial de Alicante , en la que textualmente se establece que "nos hallamos en presencia de un contrato objeto de resolución extrajudicial por parte de aquélla, imputando a la demandada determinados incumplimientos graves de las obligaciones contractuales y legales; pretensión que ha sido rechazada por ésta última, formulando en tal sentido demanda de juicio declarativo de menor cuantía, que se tramitó ante el juzgado....y a través del cual se postulaba una declaración judicial por la que se declarase ilegal la resolución del referido contrato... Todo ello pone de relieve la improcedencia de acudir al cauce interdictal para resolver las discrepancias de las partes sobre el contenido y ejecución del neqocio jurídico concertado al efecto, las cuales habrán de someterse al pronunciamiento que recaiga en el juicio declarativo planteado a tal fin".

La inadmisión de la anterior cuestión prejudicial en la misma vista del juicio, fue por tanto inapropiada e improcedente, y por ello deberá ahora estimarse como motivo adicional de la presente apelación, que invalida la Sentencia emitida en todos sus términos

QUINTA.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL PREVIA.

Una de las cuestiones controvertidas, y que afecta a los anteriores motivos de apelación, es la relativa a la eficacia de la comunicación de resolución contractual efectuada por esta parte, y la consideración que en la Sentencia se hace de la misma, estimando que la resolución es precisamente el hecho constitutivo de la perturbación que propicia y favorece la acción interdictal.

En el hecho primero de la Sentencia apelada, se aborda la cuestión relativa a la situación de hecho que provoca la resolución contractual por parte de MADRIDEC, que mediante burofax procede a comunicar a la ahora demandante la resolución por causa de supuestos incumplimientos, y añade la juzgadora de instancia que "la anterior resolución se lleva a cabo sin que el contrato permita la resolución unilateral, optando por una política de hechos consumados que ha privado arbitrariamente a ESTUDIANTES de su derecho contractual a utilizar el recinto Madrid Arena".

La anterior circunstancia es la excusa en la que, tanto la demandante como la juzgadora, dicho sea con el debido respeto, se apoyan para justificar la existencia de una situación de hecho constitutiva de una perturbación que provoca el despojo de un hipotético derecho posesorio cuya restitución se solicitaba.

Sin embargo, y en contradicción por lo recogido por la juzgadora en su Sentencia, cabe resaltar que en la estipulación octava del citado contrato, si se establece la posibilidad de accionar "la extinción por incumplimiento del abono de los ingresos contemplados en la estipulación tercera", siempre, claro está, que se haya requerido formalmente el pago y hayan transcurrido dos meses, extremos ambos que en el presente caso se dieron con reiteración. Por tanto no sería cierto que no exista en el contrato un mecanismo de resolución unilateral, ya que incluso en dicha estipulación se recoge la posibilidad de recuperación vía administrativa, caso de no entrega inmediata de las instalaciones.

Cuando, como en el caso que nos ocupa, se trata de un contrato bilateral y de ejecución sucesiva con prestaciones continuadas por ambas partes, el órgano jurisdiccional se ve obligado a entrar en el fondo de la relación jurídica, y así lo está haciendo el Juzgado de Primera Instancia n° 71 de Madrid, en los autos de procedimiento civil ordinario 1962/2007 , debiéndose estimar improcedente la acción interdictal, porque la resolución unilateral de un contrato de estas características es estrictamente legal, y en absoluto responde a una situación de despojo, y así lo refrenda la Sentencia del T.S. de 4 de abril de 1990 (RJ1990,2694 ) y toda la doctrina de esa sala al establecer que "cuando hay cláusula establecida por las partes, que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente, y ello sin necesidad de acudir a la facultad de resolver contemplada en el art. 1124 del CC ".

En ese mismo sentido se define la Sentencia n° 171/1997 de la Audiencia Provincial de Alicante , antes mencionada, y que procedemos de nuevo a reproducir, en la que se establece que "nos hallamos en presencia de un contrato objeto de resolución extrajudicial por parte de aquélla, imputando a la demandada determinados incumplimientos graves de las obligaciones contractuales y legales; pretensión que ha sido rechazada por ésta última, formulando en tal sentido demanda de juicio declarativo de menor cuantía, que se tramitó ante el juzgado.. ..y a través del cual se postulaba una declaración judicial por la que se declarase ilegal la resolución del referido contrato... Todo ello pone de relieve la improcedencia de acudir al cauce interdictal para resolver las discrepancias de las partes sobre el contenido y ejecución del neqocio jurídico concertado al efecto, las cuales habrán de someterse al pronunciamiento que recaiga en el juicio declarativo planteado a tal fin".

La resolución unilateral que esta parte procedió a comunicar a la demandante, es perfectamente procedente y legal, por cuanto que así está previsto en el clausulado del contrato suscrito entre las partes, y tiene una eficacia automática e inmediata, y ello, claro está, con independencia de la declaración judicial que en su momento se pueda emitir. Por tanto, no tiene validez jurídica alguna la necesidad de una declaración judicial previa, como de contrario se viene alegando en el escrito de demanda, respecto a la resolución contractual que esta parte le comunicó en su escrito de 23 de mayo de 2008, y que según la demandante no será efectiva hasta que no se obtenga una declaración favorable.

La circunstancia de que por esta parte, en nuestra demanda reconvencional formulada en los autos del procedimiento civil ordinario 1962/2007, se haya solicitado la ratificación y sanción de la anterior resolución, no implica en absoluto que la resolución no sea efectiva desde el momento de su notificación, y ello con independencia de que en la Sentencia de instancia, y a raíz de la demanda reconvencional que esta parte interpuso, se establezca la existencia efectiva de un incumplimiento, en cuyo caso los efectos de la resolución siguen operando desde la fecha de la comunicación, "siendo la decisión judicial una simple proclamación de la resolución ya operada" (STS de 4 de abril de 1990, Sentencia de la AP de Huelva n° 38/2003 de 12 de febrero ).

Y terminaba solicitando de esta Sala «.. estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto, declarando, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia y en la apelación a la parte demandante:

1.- la nulidad de pleno derecho por falta de jurisdicción ex. Artículos 225.1° de la LEC y 238.1° de la LOPJ de todo lo actuado en el Juicio Verbal 1407/2008 desde, incluyéndolo, la admisión a trámite de la demanda en virtud de Auto de fecha 1 de septiembre de 2008 y, por ende también, de la Sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia N° 63 de Madrid en el Juicio Verbal 1407/2008 , con fecha de 29 de septiembre de 2008, así como del Auto acordando despacho de ejecución provisional dictado por Juzgado de Primera Instancia N° 63 de Madrid con fecha de 17 de octubre de 2008; o,

2.- subsidiariamente, la revocación de la Sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia N° 63 de Madrid en el Juicio Verbal 1407/2008 , con fecha de 29 de septiembre de 2008 y, por ende, del Auto acordando despacho de ejecución provisional dictado por Juzgado de Primera Instancia N° 63 de Madrid con fecha de 17 de octubre de 2008..».

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de diciembre de 2008 la representación procesal de la entidad «Club Estudiantes, SAD» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Falta de jurisdicción

El recurso de apelación no da lugar a un «novum iudicium», sino sólo a la «revisio prioris instantiae». En efecto, En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con las siguientes limitaciones:

A) La prohibición de la "reformatio in peius", de modo que el recurrente no puede ver empeorada su situación como consecuencia exclusiva del recurso por él interpuesto [art. 465.4 in fine: «.. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado »];

B) La imposibilidad de conocer de otros hechos y de otros argumentos que los expuestos en primer grado, de acuerdo con lo expresamente preceptuado por el art. 456.1 , in primis: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal..»; y,

C) La imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ciertamente la actual regulación procesal contempla la posibilidad de efectuar alegaciones e introducir elementos fácticos novedosos fuera del período expositivo ordinario (v. gr., art. 286 LEC 12000 ); en consonancia con la doctrina del TS entre otras S. de 7 de junio de 2002 (RJ 20027929 ), que admitía la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos siempre que se integren en la «causa petendi» de la pretensión principal deducida por el actor (principal o reconvencional) o por el demandado -STS 26 de junio de 1999 (RJ 19995964 )- y que, por lo mismo, formen parte del objeto del debate jurídico -STS de 28 de diciembre de 1967 (RJ 19675206) y 30 de julio de 1991 (RJ 19915428 )-.

Nuestro Tribunal Supremo, para la admisión de ampliación de hechos nuevos, v. gr., en S. de 7 de Junio de 2002 (RJ 2002/7929 ) señala que: «..La razón de desestimar los motivos radica en que mediante el procedimiento probatorio en segunda instancia se pretende introducir en el proceso unos hechos que alteran sustancialmente la «causa petendi» y afectan a la esencia del objeto del proceso. Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en la «causa petendi» de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999 [RI 199915964 ]), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 [RI 196715206] y 30 julio 1991 [RJ 199115428 ]), sin que al amparo del art. 862, 3° LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963 [RI 196314957 ])..».

Los hechos nuevos («nova producta») que la parte demandada pretende incorporar, en segunda instancia, al proceso -los que sustentan la prescripción invocada- alteran sustancialmente los términos en que quedó entablado el debate. En consecuencia, al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica («ex facto oritur ius») evidentemente se altera la «causa petendi», y se suscita una cuestión nueva no planteada en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia ( arts. 400, 410, 411, 412 LEC 1/2000 ) y que vulneran el principio de la «perpetuatio obiectus» en su manifestación prohibitiva de la «mutatio libelli»- (Cfr., SS. 25 noviembre 1991 [RJ 199118480], 26 diciembre 1997 [RJ 199719663 ]), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito (SS. 2 junio 1948 [R11948955], 24 abril 1951 [R119511614], 5 diciembre 1962 [R1196214760], 20 marzo 1982 [RI 1982113861, 17 febrero 1992 [RJ 199211261 ]) y agotarse el periodo expositivo en primer grado.

Tampoco cabe tamaña modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera («pendente apellatione nihil innovetur» (Cfr., SS. 21 noviembre 1963, 19 de julio de 1989 [RJ 198915759], 21 abril 1992 [RJ 199213315], 9 junio 1997 [RJ 199714733 ], entre otras).

QUINTO.- No obstante, la competencia del orden jurisdiccional civil es cuestión apreciable, aun de oficio, conforme el artículo 9, 6.º de la LO 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, en cuanto declara imperativa, cogente e inesquivablemente la improrrogabilidad de la jurisdicción, para señalar inmediatamente que «.. Los órganos judiciales apreciaran de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal ..». Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reconocido que la naturaleza jurídica de un vicio apreciado por la Audiencia Provincial impide estimar que la eventual extemporaneidad en su alteración o el hecho de su apreciación de oficio, incluso por el Tribunal "ad quem", produzca vulneración de derechos fundamentales, permitiendo la LOPJ decretar la nulidad con ocasión de un recurso, si se apreciare falta de jurisdicción (artículo 240,3 .º LOPJ y 227,2.º LEC 1/2000).

SEXTO.- Ya la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio , de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 9, 4 .º , determinaba en exclusividad la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, para conocer de los interdictos que se promuevan contra la Administración Pública, «..contra sus actuaciones materiales que constituyan vías de hecho». Expresión omnicomprensiva que abarca, incluso -y frente a lo aducido por la parte recurrida- los casos de actividad administrativa ajena a la competencia del órgano del que dimana y de ejercicio de la misma al margen del procedimiento predeterminado por la Ley, esto es, en los supuestos de inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura e irregularidad o exceso en la propia actuación ejecutiva, incurriendo, en definitiva, la Administración en una vía de hecho, cuyo empleo, aún con la finalidad de ejercer sus legítimas facultades, le priva de las prerrogativas que le son propias, posibilitando su control por los Tribunales, pero no los del orden civil, sino los del contencioso-administrativo.

Como recuerda la reciente SAP de Toledo de 3 de junio de 2008 «..tras la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de julio de 1998, que establece en los arts. 25.2 , y 32.2 la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyen vía de hecho, y la modificación de la L. O.P.J EDL 1985/8754 operada por la L.O. 6/1998, de 13 de julio, en cuya virtud el art. 9.4 de aquella reconoce expresamente la competencia de los Tribunales del orden contencioso-administrativo para conocer de dichas actuaciones, que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, de manera que se atribuye el control cautelar de la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho a la jurisdicción contencioso-administrativa" .».

SÉPTIMO.- Ahora bien, no se trata de una disposición que tome en cuenta el mero carácter del sujeto concernido, sino que no puede desgajarse de la índole del ámbito en que se produzca el comportamiento frente al cual se produzca la reacción mediante el recurso a la jurisdicción.

Así, y abstracción hecha de la naturaleza de la entidad demandada como «empresa municipal», no es menos cierto ni por ende puede desconocerse que el párrafo segundo de la estipulación décima del contrato celebrado entre las partes establece tan clara, paladina e inequívocamente que «..En lo previsto en el presente contrato y en el Preacuerdo de 28 de julio de 2005 se estará a o dispuesto en la normativa mercantil y civil, sometiéndose las partes a la jurisdicción de os Jueces y Tribunales competentes de Madrid. ..».

Lo que conduce, sin necesidad de mayores razonamientos, al perecimiento del primer motivo.

OCTAVO.- II. Inadecuación de procedimiento

Confunde la parte recurrente -de modo tan sorprendente como inexplicable- dos cuestiones que nada tienen que ver: la corrección o incorrección del cauce procesal promovido para la sustanciación de la pretensión articulada recurrente; y la eventual carencia por la parte demandante de la concreta acción ejercitada.

La disciplina normativa de la inadecuación procedimental en la LEC 1/2000 contempla únicamente dos modalidades: a) la que deriva de la discrepancia de los litigantes en relación con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular, según las reglas legales, el interés económico de la demanda, de forma tal que el valor correcto o idóneamente calculado determina que la controversia deba sustanciarse por un cauce procesal diferente del concretamente promovido por el demandante -«inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía»- (art. 422 LEC 1/2000 ); y, b) la que se fundamenta en la falta de correspondencia entre el procedimiento que previene la Ley por razón de la materia objeto del proceso y el promovido por el demandante -«inadecuación de procedimiento por razón de la materia»- (art. 423 LEC 1/2000 ).

Y en el caso presente, como la propia recurrente aduce, lo que se cuestiona no es la idoneidad (o su falta) del cauce procedimental promovido en relación con la pretensión ejercitada, que sería una cuestión procesal, sino una cuestión indisociablemente vinculada con el fondo del asunto.

NOVENO.- No desconoce esta Sala, como no podría ser de otro modo, que no es unánime, y tampoco pacífico el criterio de la denominada jurisprudencia menor a propósito de la posibilidad, considerada tanto en abstracto cuanto en relación concreta con el derecho controvertido en la litis, de acudir al cauce de la protección interdictal cuando se controvierta acerca de la posesión de derechos obligacionales. Y es esta controversia la que permite argumentar al juzgador «a quo» la omisión de un pronunciamiento especial en materia de costas.

Ello no es obstáculo a que esta Sala comparta con el Juzgador de primer grado, de acuerdo con la mejor doctrina científica y jurisprudencial que la posesión a la que se refieren los artículos 446 y ss. CC ha de interpretarse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la posesión civil como la natural, es decir, la que corresponde tanto al propietario -en virtud del «ius possidendi» connatural al derecho de dominio-, abstracción hecha de si se posee o no de hecho, como a quien no ostentado tal condición, es poseedor material, esto es, está en contacto directo con la cosa, y en general a todo aquel que tenga, detente u ocupe una cosa, actual y corporalmente, o use, en iguales términos, de un derecho real, no existiendo inconveniente en ampliar la protección sumaria a los supuestos de posesión de derechos obligacionales o de cualquier clase, siempre que el objeto posesorio sea susceptible de apropiación como dispone el artículo 437 del Código civil .

Y frente a las reservas expresadas por la recurrente, esta Sala considera que el éxito de una acción intedictal permite mantener la plena vigencia de un contrato y la voluntad de mantenerse en la posesión que disfruten los interesados y, en consecuencia, imponer al litigante que se repute perturbador que se abstenga de realizar cualquier tipo de conducta, abstracción hehca de que sea activa u omisiva, que implique inquietar en la posesión al que disfrute del bien o derecho de que se trate objeto del contrato.

Se impone, pues, el perecimiento del segundo y tercer motivos del recurso.

DÉCIMO.- III. La prejudicialidad civil

Porque carece de autoridad de cosa juzgada, ni la resolución que recaiga en el presente procedimiento prejuzga la existencia de un derecho material a la posesión, ni la resolución que recaiga en el proceso de declaración pendiente entre las mismas partes y promovido con base en aquél puede predeterminar la vinculación de la decisión que recaiga en el proceso civil promovido para la tutela de la posesión como mero hecho.

La prejudicialidad civil se regula en el art. 43 de la LECiv 1/2000 , que establece que «cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión, que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial».

La prejudicialidad tiene pues otro sentido y atiende a otras finalidades diferentes de la litispendencia. Siguiendo el criterio de las SS.AP. de Madrid de 26 de abril de 1999, de 21 de mayo de 1999 y 21 de enero de 2002 la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de la condiciones de inocencia.

Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudicales homogéneas decididas por otro Juez, o por el mismo a través de acumulación de Autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior.

DÉCIMO PRIMERO.- Como tiene declarado esta misma Sección, la prejudicialidad civil surge en aquellas hipótesis en las cuales la resolución acerca de un determinado objeto procesal precisa inesquivablemente, con precedencia, la decisión acerca de alguna cuestión que, a su vez, puede constituir el objeto principal de otro proceso distinto.

La cuestión prejudicial puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos (el antecedente y el subordinado). En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art. 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por sentencia firme. Ésta producirá, precisamente, los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso). Este aspecto se contempla en la actualidad el artículo 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente. De concurrir dicha triple identidad, la excepción de litispendencia, como preventiva y tutelar de la cosa juzgada habría dado lugar directamente a la exclusión del segundo proceso.

Puede suceder también que la cuestión que se afirma prejudicial en un determinado proceso ya se encuentre resuelta por sentencia firme al tiempo de incoarse este nuevo proceso. Este supuesto aparece directamente contemplado en el art. 222.4 LEC 1/2000 , y producirá como efecto la inesquivable observancia y vinculación a lo previamente decidido.

Una tercera situación se produce cuando dentro de un determinado proceso, para resolver lo que constituye su objeto principal se haga necesario, por constituir su antecedente lógico, «resolver», «decidir» previamente otra cuestión que, relacionada con aquél, puede, a su vez, constituir el objeto principal de otro proceso que ni siquiera se ha llegado a incoar. Para resolver sobre el propio objeto debe antes «resolverse» o «decidirse» acerca de una cuestión completamente ajena a dicho objeto; cuestión que, por lo tanto, puede «enjuiciarse» en dicho proceso; pero «de una manera incidental» (tangencialmente o como establece el art. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial «a los únicos efectos prejudiciales»); esto es, en la medida, y sólo en ella, en que resulte necesario abordar la cuestión para resolver sobre aquella cuestión, pero sin reflejo alguno en el fallo, sin dar lugar a un pronunciamiento judicial, y, por lo tanto, sin virtualidad alguna para producir los efectos propios de la cosa juzgada, ni en su aspecto excluyente ni en su aspecto positivo.

DÉCIMO SEGUNDO.- Como quiera que la propia naturaleza del procedimiento interdictal en el que simplemente se trata de proteger el hecho de la posesión sin plantear cuestiones relativas a la existencia, titularidad o pertenencia del derecho, puesto que dichos extremos deben ventilarse dentro del juicio declarativo correspondiente, carece de autoridad de cosa juzgada, porque no se juzga sobre el derecho material a la posesión, sino sólo a la posesión como hecho, el proceso civil de declaración es completamente independiente de éste y las resoluciones que en los mismos puedan recaer no tienen que ser coincidentes ni se afectan recíprocamente pudiendo ser contrarias entre sí. En efecto, nada impide reconocer la posesión como hecho en quien la invoca y que en el proceso declarativo plenario recaiga resolución negatoria de la existencia del derecho poseído.

En consecuencia, se impone el perecimiento del cuarto motivo del recurso interpuesto.

DÉCIMO TERCERO.- IV. La resolución contractual

Importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

DÉCIMO CUARTO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000- en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características: a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente; b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual -subsidiaria la una de la otra-, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» (STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972 ); c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil; d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 ); 2 .- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» (SSTS. de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3 .- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS. de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS. de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS. de 21 de noviembre de 1963 ). 5 .- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS. de 3 de diciembre de 1955 ); e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social -arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil- la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS. de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989 ).

DÉCIMO QUINTO.- Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS. de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS. de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos de modo negligente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989 ), como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 ); f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado -v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 - que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [...] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» (STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

DÉCIMO SEXTO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo: 1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual; 2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato; 3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años; 4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron; 5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad; 6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro; 7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió; 8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Ya se utilice la denominación de «derechos potestativos» en sentido estricto, ora se hable de «facultades de configuración jurídica», no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto que se halle en una situación singular prevista en la norma legal ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso. Estos derechos -o, mejor, facultades- se actúan, de ordinario, no por medio de una acción en sede jurisdiccional, sino a través de una declaración de voluntad recepticia, y como tal dirigida a la otra parte, que genera el efecto deseado una vez producida la notificación al destinatario, de suerte que la intervención de los órganos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales. En el aspecto funcional, el ejercicio de tales derechos o facultades de modificación jurídica mediante una declaración de voluntad unilateral y recepticia, sin necesidad de pretensión ante los Tribunales -los cuales, en caso de conflicto, se limitarán a proclamar un efecto ya producido-, adquiere singular relieve en las hipótesis de nulidad, que puede operar por la mera declaración si la parte concernida se aviene a reconocer dicho efecto. Análogamente, enseña la jurisprudencia que la nulidad, al igual que la facultad resolutoria de los contratos -tanto expresa como implícita-, puede utilizarse mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, aunque a reserva de que sean los Tribunales los que examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada por aquélla (S.T.S., Sala Primera, de 8 de julio de 1983, en línea ya trazada por las de 25 de mayo de 1977, 5 de julio de 1971, 21 de mayo de 1976, 22 de diciembre de 1982 , entre otras), lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la nulidad (o la resolución) -carece de eficacia «constitutiva»-, sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada -alcance estrictamente «mero declarativo»-.

Solo puede hablarse de ejercicio de una acción constitutiva con miras al futuro -«ex nunc»- y de sentencias de la misma clase, cuando el pronunciamiento jurisdiccional es indispensable para la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica, lo que de ordinario no acontece en materia de las referidas facultades de configuración jurídica.

DÉCIMO OCTAVO.- En el presente caso, la propia parte recurrente mantiene, contrariamente al criterio que acaba de ser expuesto la eficacia inmediata de la comunicación resolutoria, sin necesidad de que la oportunidad y procedencia de dicha declaración sea validada por los órganos jurisdiccionales. Como quiera que la cancelación de las relaciones existentes entre las partes no se produce cuando una parte resuelve unilateralmente la relación sin conformidad de la otra en tanto no se declare procedente por un órgano jurisdiccional, la parte concernida debe ser entretanto protegida frente a la actuación del co-contratante, que «propria manu» se propone hacer prevalecer su voluntad sin el concurso del consentimiento del otro, lo que conduce inesquivablemente al perecimiento del último motivo y con el del recurso interpuesto.

DÉCIMO NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC , la desestimación del recurso de apelación apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Madrid Espacios y Congresos, SA» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid en fecha 29 de septiembre de 2008 , en los autos de procedimiento verbal sumario de protección posesoria seguidos ante dicho órgano con el núm. 1470/2008, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0077/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.