Sentencia Civil Nº 247/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 92/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00247/2010

SENTENCIA Nº 247/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION 92 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Guillermo Sacristán Represa

En Oviedo a, uno de julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1078 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO, Rollo 92 /2010 , entre partes, como Apelantes D. Luis Carlos , D. Juan Enrique , y D. Alfredo representados por la Procuradora Dª. ISABEL ALDECOA ALVAREZ, bajo la dirección letrada de D. CESAR FERNANDEZ GARCIA-BALMASEDA, igualmente apelante PROYECTOS, CONSTRUCCIONES E INTERIORISMO S.A. ( PROCOIN S.A.) representada por la Procuradora Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN bajo la dirección letrada de Dª BEATRIZ DIAZ-VARELA , y como apelante también INMOBILIARIA PROMOTORA MONTE CERRAO S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , y bajo la dirección letrada D. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , y como Apelados D. Cirilo , y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM. NUM000 -OVIEDO- representado el primero por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª. GABRIELA CIFUENTES JUESAS, y el segundo por D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA , y bajo la dirección letrada el primero de D. PABLO MORI FERNANDEZ, y el segundo de D. JUAN RAMON ALVAREZ RIESTRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo nº 4 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30 de octubre de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Riestra, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Oviedo, frente a la entidad " Inmobiliaria Promotora Monte Cerrao S.A." y condeno a la demandada: 1) A reparar a su costa ( incluyendo los gastos de licencias, permisos, proyecto y dirección facultativa, si fuere necesario ) , en la forma descrita por el perito Sr. Juan en sus informes, los defectos detallados en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, excepto los que son consecuencia de un defectuoso mantenimiento. 2) A indemnizar a la demandante en la cantidad de 500 euros por cada día que se vea privada del uso de los ascensores como consecuencia de las obras de reparación y en la cantidad de 100 euros por cada día que se vea privada del uso de la piscina como consecuencia de las obras de subsanación de los defectos. Sin imposición de costas. "

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por los citados apelantes , que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la Comunidad de Propietarios demandante se formuló escrito de oposición e impugnación y por Cirilo se formuló su oposición , en los términos que recogen los escritos obrantes en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2010, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios demandante ejercita frente a la promotora demandada acción de incumplimiento contractual, así como la basada en la Ley de Ordenación de la Edificación y en la normativa protectora de los Consumidores y Usuarios. Postula que se condene a la demandada a efectuar en los elementos comunes y privativos las obras de reparación indicadas por el Perito. Dicha promotora, en base a lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la LOE, llamó al proceso a la empresa contratista de las obras, a los arquitectos proyectistas y directores de las mismas y al aparejador. Todos ellos se personaron en autos, aduciendo el Aparejador Sr. Cirilo que los defectos existentes son de remate o acabado, no imputables a él, o vicios del Proyecto de los Arquitectos o son achacables a los instaladores intervinientes. Opuso, también, prescripción de la acción por el transcurso del plazo, sin que éste se hubiera interrumpido frente a él. La Constructora " Procoin S.A" aduce que las obras por ella ejecutadas finalizaron el 24 de junio de 2004, que varios trabajos fueron subcontratados a otras empresas especializadas en carpintería exterior, ascensores, puertas cortafuego, sanitarios, sala de calderas y radiadores; que los defectos reclamados son, en su mayoría, de remate y acabado, por lo que están prescritos, que deben diferenciarse las responsabilidades y que no procede condenarle a daños y perjuicios, como los de mudanzas, que sólo pueden concederse en virtud de la responsabilidad contractual de la Promotora. Los Arquitectos sostienen que se han observado las normas básicas de edificación, que solamente les sería imputable los ruidos puntuales en cuatro viviendas y que el resto de las deficiencias son de acabado, remate o defectos de ejecución menores a los que no alcanza su responsabilidad como director de obras, discrepando de las conclusiones del Informe Don. Juan y añadiendo que no tienen competencia en materia de instalaciones ni en los ruidos de las viviendas.

Una vez que los llamados al proceso por la Promotora demandada contestaron a la demanda, lo hizo esta última. Opone, en primer término, falta de legitimación de la Comunidad actora pues acumula dos acciones, la basada en la LOE por vicios constructivos, y la acción contractual derivada de la compraventa, y respecto de esta última sólo los compradores podrían ejercitarla. Afirma también que algunos adquirentes no son los iniciales y otros lo hicieron por permuta con ella, que han caducado las acciones para reclamar imperfecciones corrientes, que era obligado acreditar que los primeros compradores han decidido ejercitar las acciones dimanantes de la compraventa, que algunos defectos son por mal uso, que la pista de padel está correctamente ejecutada, que los vecinos manipulaban el programador de la piscina para elevar la temperatura, que fueron arreglando las deficiencias que se le pusieron de manifiesto, que hubo mal uso de la piscina, como demuestra que en Junta de 22 de enero de 2008 se acordó instalar un sistema de alarma, que los ruidos producidos por los ascensores en cuatro áticos del edificio estaban dentro de normativa, que se ofreció a los propietarios de las viviendas más afectados colocar un aislamiento mayor, sin que dieran respuesta, que es adecuada la instalación de calefacción y de Agua Caliente Sanitaria, que otros defectos del arbolado e instalaciones exteriores son por mal uso y que las ventanas son estancas, tal como se había indicado. Por todo ello postula su absolución.

Sustanciado el procedimiento se dictó sentencia, la cual señala que se han acumulado correctamente las acciones dimanantes de la LOE y de incumplimiento de contrato, reconoce la legitimación de la Comunidad tanto para postular la reparación de los elementos privativos como para el ejercicio de las acciones dirigidas a reclamar la responsabilidad contractual en base a la representación orgánica y la autorización dada al Presidente en Junta de Propietarios, rechaza la excepción de prescripción de la acción por no haber transcurrido el plazo al haber sido interrumpido, desestima alguno de los defectos reclamados por deberse a falta de ventilación, limpieza o mantenimiento y otros por ser de mera ejecución. Condena a la Promotora a reparar a su costa los defectos que detalla en el fundamento de derecho cuarto de su resolución y a indemnizar a la Comunidad demandante en 500 euros por cada día en que se vea privada del uso de los ascensores y en 100 euros por cada día en que no pueda usar la piscina; sin imposición de costas. Esta resolución no satisfizo a los Arquitectos, a la Constructora ni a la Promotora. Esta última discrepa en los efectos que tiene para el tercero su llamada al proceso, considerando que son codemandados y deben ser incluidos en la parte dispositiva de la sentencia y que la Comunidad está legitimada activamente para reclamar vicios constructivos de los tres tipos relacionados en el Art. 17 de la LOE . Aduce, también, que hay propietarios que no traen causa de él sino de otros compradores anteriores y otros que lo fueron por título distinto a la compraventa sin que esté legitimada la Comunidad para ejercitar las acciones dimanantes del contrato de compraventa. Señala, también, que la LOE excluye las imperfecciones corrientes, como serían los ruidos de los ascensores, calderas y conductos de calefacción. Insiste en que los daños de la piscina son por mal uso o incorrecto mantenimiento, así como por acciones vandálicas. Tampoco está conforme con el perjuicio fijado por los días en que no pueda usarse el ascensor ni la piscina mientras se reparan.

El recurso de apelación de los arquitectos superiores intervinientes en el proceso constructivo discrepa, en primer término, de la imputación referida a los ruidos de la maquinaría del ascensor, al considerar inaplicable el Decreto 99/1985 por no concurrir ninguno de los supuestos que enumera. Afirma que ese exceso de ruidos es debido a que la maquinaria del ascensor emite mas decibelios de los permitidos, que no son suficientes las mediciones obtenidas "in situ" y que no se ha demostrado si se cumple la normativa, aunque admite que al usuario le llegan más de 30 decibelios.

La constructora, Procoin S.A, también discrepa de la sentencia por la imputación de responsabilidad por el descuelgue de las pantallas luminosas de los soportales, considerando que se deben al mal uso, manifestando que no es responsable ni de la idoneidad del material ni de la solución constructiva adoptada. Igualmente por las deficiencias de la carpintería exterior, mal funcionamiento de las puertas correderas, descascarillado de pintura de las barandillas de las terrazas, la presencia de óxido en el vaso de la piscina, las piezas de gresite sueltas en el sumidero, los ruidos procedentes del sistema de calefacción y del agua caliente, así como los procedentes del cuarto de calderas y las puertas cortafuegos.

La Comunidad de Propietarios demandante impugna la sentencia por la ausencia de condena a los llamados a la litis con posterioridad por la promotora.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del recurso formulado por la Promotora la primera cuestión que plantea es la calidad en que intervienen los terceros llamados al pleito y la sentencia que pueda derivarse para ellos. Señala Almagro Nosete que "admitida la intervención provocada que autoriza la Disposición Adicional Séptima de la LOE, el emplazamiento del llamado como demandado equivale......a una ampliación forzosa de la demanda......de manera que la conclusión normal del proceso habrá de ser la absolución o la condena del llamado, aunque no haya contestado a la demanda, pues entonces su situación será semejante a la del demandado rebelde". La Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 27 de Junio de 2008 señala que " Como es sabido la Ley de Ordenación de la Edificación se publicó antes que la L.E.C. 1/2000 , y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida disposición adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la L.E.C ., cual es el que "la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos". La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutabilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica.". Por consiguiente lleva razón este apelante cuando afirma que el tercero llamado tiene la condición de parte con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de Mayo de 2003 y 7 de Febrero de 2006 . En consecuencia deben ser condenados conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho noveno de la sentencia de 1ª Instancia.

TERCERO.- Afirma también este apelante que la Comunidad sólo puede esgrimir las acciones nacidas a favor de sus comuneros en los contratos de compraventa si han adquirido la finca directamente al Promotor. No puede compartirse este razonamiento ya que la transmisión del inmueble se produce por la tradición y el comprador lo adquiere con todas sus accesiones. En este caso se ha producido la tradición instrumental a que se refiere el párrafo segundo del Art. 1462 del Código Civil . Por consiguiente el que compra el inmueble al adquirente del Promotor dispone de los mismos derechos y acciones que tenía su transmitente. Lo mismo sucede cuando el título de adquisición es la permuta, como es el caso del Sr. Luis Carlos .

CUARTO.- Sostiene también este apelante que la sentencia de primera instancia hace un análisis correcto en cuanto a la causación e imputación de los defectos a los diferentes agentes constructivos, pero que incluye imperfecciones corrientes. Obviamente este argumento sería más defendible respecto de los otros responsables pues el Promotor responde no solo en base a la Ley de Ordenación de la Edificación sino también en virtud de los contratos de compraventa concertados con los adquirentes.

Los ruidos producidos por los ascensores están debidamente acreditados. Con la demanda se aporta un informe de ACUSMED que pone de manifiesto su existencia y que exceden el límite tolerable. También confirma este extremo el Informe técnico Don. Juan (folios 155 a 276), especialmente a los folios 262 y ss.

QUINTO.- Los perjuicios dimanantes de la imposibilidad de uso de los ascensores y la piscina mientras estén en reparación encuentran fundamento en la acción contractual. No pueden compartirse, por tanto, las alegaciones que formula la Promotora basadas en el Art. 1591 del Código Civil y los arts. 17 y 19 de la LOE. Las indemnizaciones que se señalan por los días en que la reparación no permita su uso son correctas y obviamente la Comunidad no viene obligada a esperar a los meses de invierno para su reparación. La cuantía que se señala como perjuicio diario es correcta y está en manos de la Promotora efectuar las reparaciones con prontitud y así minorar la indemnización que se fija por día de privación.

SEXTO.- El recurso interpuesto por los Arquitectos combate la condena por los ruidos procedentes de la maquinaría del ascensor, no tanto por el resultado de las mediciones del informe de ACUSMED, que superan la normativa, sino por entender que ésta opera únicamente cuando se transmiten ruidos desde el exterior de la edificación, lo que no es el caso. Lo cierto es que el que el ruido transmitido a las viviendas de la última planta es excesivo, y así lo señalan los Peritos Cayetano y Juan y la empresa ACUSMED, habiéndose quejado los compradores de las viviendas desde un principio. Por consiguiente este motivo debe desestimarse.

SÉPTIMO.- La Constructora, Procoin S.A, afirma que la sentencia no ha aplicado correctamente la normativa aplicable ni la doctrina Jurisprudencial. Esos errores los concreta en siete apartados a los que procede dar una respuesta sucinta. En primer término se refiere a las pantallas luminosas de los portales, cuyo defecto se admite pero se imputa al material que no sido escogido por ella. Obviamente, como empresa especializada en construcción, no puede colocar un material inidóneo sin advertir previamente de los defectos del mismo y, en este supuesto, esa inidoneidad viene señalada por los Peritos Don. Cayetano , Juan y Jorge . De estos informes se desprende que esa es la causa de los defectos y no la manipulación por parte de los copropietarios.

Las deficiencias de la carpintería interior por el cierre de puertas correderas sobre un perfil de madera son, en parte, atribuidas al diseño, pues las guías tienen poca altura, pero, con independencia de la responsabilidad que pudieran tener en esa deficiencia otros agentes de la edificación, sin duda la tiene la Constructora que debería saber que la solución dada no era la adecuada.

OCTAVO.- En relación al descascarillado de pintura de las barandillas de las terrazas no puede considerarse como un defecto puntual pues lo tienen siete viviendas. Indica el Perito Don. Juan que se debe a la falta de capa de imprimación sobre el galvanizado previa a la aplicación de la capa de pintura de remate. Es, por tanto, un claro defecto de ejecución.

NOVENO.- El siguiente defecto que discute esta Constructora es el apreciado en la piscina, consistente en la existencia de óxido y desprendimiento de piezas de gresite en la zona pegante a los sumideros. Para poder llegar a esta conclusión no es necesario vaciar la piscina y a los adquirentes les basta con acreditar la existencia del defecto.

DÉCIMO.- En relación a los ruidos no se comparten los razonamientos de esta recurrente, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Por último en las puertas cortafuegos se reconoce la deficiencia en seis de ellas y el hecho de que la reparación sea relativamente sencilla y de escaso coste económico no significa que no existan los defectos constructivos.

UNDÉCIMO.- La impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios pretende la condena a los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Ya se ha señalado, en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que los traídos al proceso en virtud de la llamada a tercero tienen la condición de partes. Ahora bien únicamente podría pretender su condena quien lo trajo al proceso pero no quien no lo hizo, no estando, por tanto, legitimada la Comunidad para recurrir este pronunciamiento.

DUODÉCIMO.- Los precedentes razonamientos suponen que se estima en parte el recurso de la Promotora y se desestiman los formulados por la Constructora, los Arquitectos y la Comunidad de Propietarios. No obstante las dudas de hecho y de derecho que se aprecian por esta Sala aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, tal y como permite el Art. 394-1, al que remite el 398-1 , ambos de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Inmobiliaria Promotora Montecerrao S.A y desestimar los interpuestos por Proyectos, Construcciones e Interiorismo S.A ( PROCOIN ), D. Luis Carlos , D. Alfredo y D. Juan Enrique y la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Oviedo y revocar dicha resolución en el único sentido de condenar a Procoin S.A, a los Arquitectos D. Luis Carlos , D. Juan Enrique y D. Alfredo y al Aparejador D. Cirilo a responder de los defectos expresados en la resolución apelada en el fundamento de derecho noveno. En consecuencia a la constructora Procoin S.A se le condena solidariamente con la Promotora, por todos los defectos a que se condena a ésta, salvo los problemas de carpintería exterior. Al Arquitecto Técnico, D. Cirilo se le condena por los defectos de la carpintería exterior, el deficiente aislamiento acústico de la sala de calderas y por los ruidos transmitidos por el sistema de calefacción. A los Arquitectos Superiores D. Luis Carlos , D. Juan Enrique y D. Alfredo se les condena por los ruidos derivados del funcionamiento de los ascensores.

Se confirma la sentencia en los demás extremos y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.