Sentencia Civil Nº 247/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 203/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 247/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 835/2.007

Rollo Apelación Civil n º 203/2.010

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Mayo de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Fulgencio , representado por el Procurador de dicho partido judicial Don Juan Luis Malía Benítez y defendido por el Letrado Doña María Salud Luna Rodríguez, y como parte apelada DOÑA Ascension , representada por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendida por el Letrado Doña Inmaculada Vela, habiendo impugnado parcialmente la sentencia el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Ascension contra D. Fulgencio debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con Juliana , hija común de ambos: 1º Se otorga la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad que la ejercerán conjuntamente. 2º Se establece u régimen de visitas a favor del padre los jueves de 17:30 a 19:30 horas- 3º Que el padre contribuirá a los alimentos de hija en la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros (250 euros) que deberá abonar a la madre n los cinco primeros días de cada mes durante los doce meses del año, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre a este efecto. Cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme aumente el IPC para el conjunto nacional según publicación del INE y correspondiente su abono desde la fecha de interposición de la demanda. Igualmente sufragará la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor, previa acreditación de su importe. En orden al pago de costas no procede efectuar expreso pronunciamiento."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Fulgencio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 24 de mayo de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de reclamación de Alimentos y Guarda y Custodia de Menores, se alza el apelante DON Fulgencio , alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones la infracción del artículo 111 del Código Civil en relación con la exclusión de la patria potestad y demás funciones tuitivas respecto de la menor, al haberse opuesto el demandado al reconocimiento de la menor, siendo declarada judicialmente la filiación.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2.008 y las que en ella se citan, ha considerado que la exclusión se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y, una vez demandado, no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso. Afirmada como existente la oposición del demandado en aquel procedimiento de reclamación de la paternidad, tal y como se infiere de la documental aportada consistente en las sentencias de la primera y segunda instancia que se dictaron en el mismo, y, por tanto, declarado probado el presupuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 111, 1º, 2 del Código Civil , la exclusión de la patria potestad constituía un imperativo para el juzgador, incluso aún cuando no hubiera sido formalmente solicitada por la parte actora. No se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica a la menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación, y así basta leer el artículo 111 cuando concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio «quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos», y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado artículo 111 .

Consecuencia de los razonamientos anteriores es la estimación del motivo primero del recurso y la impugnación que formula el Ministerio Fiscal, pues la parte actora realizó su petición en el suplico de la demanda, y no fue estimada por el juzgador de instancia, dándose los requisitos que prevee el artículo 111 del Código Civil para la exclusión de la patria potestad del demandado y demás funciones tuitivas.

SEGUNDO.- Basa la apelante el segundo motivo de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada solicitando que se modifique por la de 100 ?, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

En efecto, discutiéndose por el apelante, el "quantum" de la pensión de alimentos establecido en la resolución de instancia, no vamos a reiterar aquí las circunstancias personales puestas de manifiesto en la sentencia respecto de la situación actual del progenitor, circunstancialmente en el paro y percibiendo una prestación por desempleo, el cual cuenta con otras dos hijas de mayor edad que la declarada judicialmente, mas es claro que a la hora de fijar la pensión alimenticia no pueden dejar de tenerse en cuenta los mínimos vitales.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad que se regulo en los artículos 39.3 de la Constitución Española, y 110 y 154.1º del Código Civil tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, tal y como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, lo que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2003 , ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los artículos 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos, deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el artículo 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el artículo 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Asimismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

Traemos a colación dicha doctrina por cuanto que la prueba ha revelado que, si bien al momento de dictarse sentencia el obligado se encontraba en situación desempleo, la documental relativa a la vida laboral del mismo demuestra que dicha situación de trabajo discontinuo que se combina con periodos de percepción de subsidios es lo que ha preponderado en su vida laboral, lo que unido al hecho de que las necesidades de la menor son las normales de una niña de su edad una ampliación de aquellos hasta llegar a un mínimo vital que se considera ha de cifrarse en 200 por cada uno de los dos hijos, debiendo tener presente que, tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fulgencio y revocada la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fulgencio y la impugnación parcial que formula el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de excluir al apelante DON Fulgencio de la patria potestad de su hija de nombre Juliana , suprimir el régimen de visitas y comunicaciones con la misma y modificar la cuantía de la pensión alimenticia a 200 ?, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y el Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.