Sentencia Civil Nº 247/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 224/2010 de 02 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 247/10.-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Eduardo Baena Ruiz

Magistrados:

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

D.Félix Degayón Rojo

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Aguilar de la Frontera

Autos: Ordinario 526/08

Rollo nº 224

Año 2010

En Córdoba, a dos de septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Valentín , Dª Regina presentados por la procuradora Dª Beatriz Cosano Santiago y la entidad Promociones Agaldo ,S.L. representada por la procuradora Dª Olga Córdoba Rider, siendo parte apelada los mismos apelantes. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 11.1.2010 cuyo fallo textualmente dice: " Que debo desestimar y desestimo la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Roldán García en nombre y representación de de Promociones Agaldo, S.L., contra D. Valentín y Dª Regina , con imposición de costas a Promociones Agaldo, S.L.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Sr. Leonardo Velasco Jurado, en nombre y representación de D. Valentín y Dª Regina , contra Promociones Agaldo, S.L, Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L., con imposición de costas a D. Valentín y Dª Regina ."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que, con posterioridad y en virtud del traslado conferido, formalizó en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 1.9.2010.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta y

PRIMERO .- La adecuada resolución de la contienda que a través de los recursos de apelación corresponde a esta Sala precisa de la exposición sucinta de los antecedentes de la misma, a saber:

1.- Con fecha 29.3.2007, don Valentín y doña Regina , como vendedores, y las mercantiles "Promociones Doypa 2005 S.L." y "Alimentación Verneda S.L.", como compradoras suscribieron contrato privado de compraventa sobre inmueble propiedad de aquellos (folios 58 y 59) pactándose (estipulación segunda) un precio de 2.400.000 €, de los que se entregaron 600.000 € en ese actos a través de diversos efectos que por conformidad de las partes se entienden abonados a sus fechas a los efectos del artículo 1170 del Código Civil ; igualmente se prevenía que esta cantidad, 600.000 €, se decía que era " a cuenta y como señal" , si bien se indicaba que la "perderá el COMPRADOR si incumpliera lo convenido en el presente contrato, o bien le será devuelto el doble del importe entregado si el incumplimiento se produjera por parte de la VENDEDORA" ; por último se recogía que y el resto "serán pagaderos a la firma de la escritura pública que no excederá en ningún de caso de doce meses desde la fecha de firma de este contrato" .

2.-Con fecha 25.2.2008, entre las mismas partes se suscribió otro documento (folios 61 y 62), en el que primero autorizan a ampliar el plazo límite e improrrogable para el otorgamiento de la escritura hasta el 16.6.2008 (apartado segundo), añadiéndose que los compradores no tomarán posesión hasta que no se otorgue aquélla, pese a que en el contrato anterior (estipulación quinta) se recogía que tomaría posesión transcurridos cinco meses de su fecha sin perjuicio de poder entrar para preparar las obras que pretendía acometer allí la parte compradora.

3.- La parte compradora cede el contrato de referencia a la entidad "Promociones Agaldo S.L.", se dice por documento privado de fecha 30.5.2007 (folio 56 y 57), apareciendo constituida la segunda mediante escritura pública de fecha 3.5.2007, siendo socios constituyentes por partes iguales las dos entidades antes identificadas como compradoras. En ese contrato no intervienen los indicados vendedores.

4.- Por sendos burofax remitidos el 6.6.2008 a las entidades inicialmente compradoras los vendedores las emplazan para que comparezcan en la Notaría de Aguilar para formalizar la escritura correspondiente el día 16.6.2010 entre las 10 y las 14 horas, siendo recibidos por las destinatarias los días 6 y 10 siguientes.

5.- Con fecha 11.6.2008 se remite por la mercantil "Promociones Agaldo S.L." burofax a los vendedores (folio 237) en el que le indica que "[c]omo bien saben ustedes sobradamente" que esa entidad es "titular del contrato privado de fecha 29 de marzo de 2007", esto es, se presenta como cesionaria del contrato, al mismo tiempo que participa que no pueden cumplir el contrato por " imposibilidad sobrevenida " ya que ninguna entidad financiera ha otorgado financiación para la adquisición del inmueble, interesando la devolución de la parte de precio ya entregada o, en su caso, con una reducción de 60.000 €.

6.- Con fecha 16.6.2008 se insta por los vendedores acta el Notario de Aguilar de la Frontera (folios 241 ss) acta de manifestaciones al objeto de hacer constar la comunicación cursada a las entidades compradoras para que se personaran al otorgamiento de escritura pública y que no lo han hecho.

SEGUNDO.- Pues bien sobre esta base, resulta que la demanda la ha presentado la cesionaria instando la resolución del contrato de 29.3.2007 por imposibilidad sobrevenida con devolución de la totalidad de la entrega a cuenta, o, subsidiariamente de 540.000 €, más intereses legales en ambos casos. Los vendedores en su contestación niegan legitimación activa a la entidad cesionaria por no haber consentido ellos esa cesión, y al tiempo reconvienen contra esta y las iniciales compradoras, instando el cumplimiento del contrato de éstas con carácter solidario, y en caso de insolvencia que se proceda a la resolución contractual por incumplimiento de las compradores, con pérdida por las compradoras del dinero entregado a cuenta al haber tenido carácter de arras penales, al tiempo que con carácter subsidiario a su petición principal negaba la existencia de la imposibilidad sobrevenida invocada. La sentencia de instancia, por un lado, viene a reconocer la legitimación a la entidad cesionario pues aun afirmando que se trata de una cesión de contrato, no confundible con la posibilidad de designar una persona a cuyo favor otorgar escritura, y estima consecuentemente necesario el consentimiento de los vendedores, entiende que pudiendo ser ésta también tácito, con cita de la jurisprudencia correspondiente, concluye considerando que éste se ha producido de esa forma al pasar seis meses desde que tiene noticias de la cesión (descartando el conocimiento previo que se afirmaba de contrario) sin oponerse a esa cesión producida sin su intervención. No obstante, entiende que no se produce esa imposibilidad sobrevenida aludiendo, por un lado, a que la cesionaria es entidad distinta de las iniciales compradores a los efectos de su capacidad de obtener financiación, y por otro, que el tiempo en que consta solicitada esa financiación es un año posterior a la cesión, concluyendo en una falta de previsión y posterior falta de interés de la cesionaria para obtener esa financiación que no puede servir para desvincularse de lo pactado.

TERCERO.- Recurren tanto la entidad cesionaria como los vendedores. Estos vienen a referirse en su recurso exclusivamente en el tema de la falta de legitimación activa de la cesionaria reconocida por la sentencia, para tras ello insistir, al remitirse a su reconvención, a la resolución contractual por incumplimiento de las compradores con los efectos que en su momento solicitó. En tanto que la cesionaria, al margen de defectos procesales de la sentencia a las que nos referiremos en primer lugar, se concreta en la concurrencia de imposibilidad sobrevenida, es claro que, tras esas cuestiones procesales, en primer término hemos de analizar el recurso de los vendedores para después, caso de desestimación, referirnos al de la cesionaria que iría dirigido a la concurrencia de la imposibilidad sobrevenida, para por último, de desestimarse el anterior motivo de impugnación, centrarnos en la procedencia de la resolución por incumplimiento y consecuencias que del mismo se derivarían según la reconvención planteada por los vendedores.

CUARTO.- La entidad cesionaria viene plantear en primer término infracción de normas procesales por no resolver todas las cuestiones que le fueron planteadas, falta de motivación y por no ser congruente, defecto estos que meramente enuncia, pero sin que a lo largo de su escrito concrete en qué se consisten esos supuestos defectos que imputa la sentencia, pues tras mencionarlos en el encabezamiento, solo vuelve a referirse a esas cuestiones en el OTROSI SEGUNDO DIGO a los efectos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y posterior, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal. Sobre estas cuestiones y como quiera que según la sentencia del Tribunal Supremo de 30.4.2010, recurso 1120/2009 " la Sala de Apelación es soberana para volver a valorar la misma dentro de los límites de lo que haya accedido al recurso" , es claro que la misión de la misma no será otra que la contraponer las razones de la sentencia a las que le facilite la parte, a falta de éstas, esta Sala desconoce por qué entienden que se producen esos supuestos defectos procesales de congruencia y motivación que imputa, lo que determina sin más la desestimación de este motivo de impugnación.

QUINTO.- En cuanto a la falta de legitimación activa de la cesionaria replanteada en el recurso de los vendedores, hemos de partir de que la sentencia establece una serie de presupuestos que no son objeto de impugnación, a saber, que se trata de un caso de cesión de contrato que exige el consentimiento de los vendedores, y que éste puede prestarse también de forma tácita, viniendo a centrarse la discrepancia en que no se ha prestado de esa forma. Pues bien, en estado de la discusión, en primer lugar, no vamos a extendernos en reiterar la jurisprudencia en la que se apoya la sentencia recurrida para llegar a las conclusiones no discutidas, y en segundo lugar, que nos centraremos en la existencia o no de ese consentimiento tácito. No obstante, se ha de dejar a las claras la necesidad de ese consentimiento pues se exige al efecto " la conjunción de tres voluntades contractuales " ( sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.2006 y 3.11.2008 ), esto es, también la del cedido sin el que se produce cambio de parte contractual ni cesión de contrato, figura distinta a la cesión de créditos que no lo requeriría ( sentencia del Tribunal Supremo de 3.11.2009, recurso 1098/2005 ).

En este sentido y atendido el sentido de la solución afirmativa dada por la sentencia, esta Sala no puede sino discrepar puesto que ese silencio o inactividad de la parte vendedora durante seis meses en relación a la cesión que le fue participada por el burofax de fecha 10.6.2010, remitido el día siguiente, podría tener hipotéticamente ese significado positivo que le atribuye la sentencia recurrida en cuanto que existiera por parte de los compradores de un deber de reaccionar que no existe, o porque esa inactividad pueda ser interpretada como acto inequívoco de asentimiento. Pero es que en el caso de autos, lo que tenemos es como actuación de los vendedores es la recogida en el acta de manifestaciones de 16.6.2008 en la que dan cuenta del requerimiento cursados a las compradoras iniciales para comparecer al otorgamiento de escritura pública, sin que lo hicieran, lo que deja muy a las claras a quienes, a su juicio, estaban al otro lado del contrato, sin mención alguna de la entidad cesionaria, y la no aceptación implícita de la cesión que ello conlleva. Es patente, a juicio de esta Sala, que con esa actuación no puede afirmarse esa conjunción de voluntades en los términos que propugna la demanda y acepta la sentencia de instancia. No otra consideración puede merecer el hecho de que la cesionaria haya realizado actuaciones ante Ayuntamiento de la localidad de Aguilar de la Frontera para preparar la construcción que allí se proponía efectuar, puesto que, al margen que existe en autos reflejo documental de otras actuaciones del mismo tipo realizadas por las compradores, no podemos olvidar que la confusión existente entre compradoras y cesionaria, baste ver las personas que ostentan la representación de unas y otra para comprobarlo, al margen de la previsión contractual de poder otorgarse escritura pública a favor de tercero a indicación de las compradoras. Por si eso fuera poco, y sin perjuicio de volver a estos extremos en momento posterior, parece poco fiable la cesión que se plantea, no ya solo por contar la sociedad cesionaria con un capital social de 120.000 €, no olvidemos que se trataba de una compraventa con un precio de 2.400.000 €, sino por cuanto en sus cuentas de 2007 (folios 172 ss), no aparece movimiento alguno de actividad, menos aun de la cesión que decía la demanda producida ese mismo ejercicio, como serían los apuntes contables derivados de esa operación, para la que indudablemente tendría que de acudir a financiación externa no tendría capacidad económica para cubrir el precio pendiente, por más que la entrega a cuenta se configuraría como crédito contra la nueva sociedad de los socios constituyentes (primitivos compradores), y más aun cuando en la propia estipulación tercera de esa cesión (folio 57) se hablaba de que la cantidad entregada a cuenta se formalicen "fiscal, contable, y , en su caso, documentalmente" como préstamos de los socios a Promociones Agaldo S.L., lo que claramente no ha sucedido.

Concluyendo, si no se entienden cumplidos los requisitos de la cesión de contrato a la que se refiere la sentencia de instancia, carecería de legitimación la entidad actora, ahora recurrente, para instar la resolución contractual y devolución, total o parcial, de la cantidad entregada a cuenta, lo que determina sin más, primero, la estimación del primer motivo del recurso formulado por la representación de los sres. Valentín - Regina -los vendedores- con la consecuente desestimación de la demanda por la mercantil Promociones Agaldo S.L. planteada contra los vendedores, y segundo, la desestimación de su recurso sin entrar a conocer de lo que plantea a propósito de la imposibilidad sobrevenida, con la obligada consecuencia de imposición a la indicada recurrente tanto de las costas de primera instancia derivada de su demanda como las del recurso de apelación por ella promovido y que es desestimado (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Lo anterior nos conduciría a excluir ya del análisis de esta resolución de la impugnación que hace la representación de la entidad Promociones Agaldo S.L. del rechazo de su alegación de concurrencia de imposibilidad sobrevenida base de su demanda que finalmente es íntegramente desestimada por falta de legitimación activa. Pero como quiera que igualmente aparece como demandada y esa imposibilidad sobrevenida también pudiera ser un obstáculo a la acción de cumplimiento ejercitada en la reconvención, la hemos de tratar igualmente para excluirla, y ello porque no existe previsión alguna en el contrato sobre que la parte compradora precisase financiación para pagar el precio pactado sin ningún tipo de problemas, y menos aún, a que el buen fin del contrato dependiese de la obtención de aquélla, más aun cuando quien compra son empresas que conocen o deben de conocer las prevenciones que para asumir un negocio tienen que tener en orden a contar con la oportuna financiación. Pero es que, además, la evolución de la economía o de un sector de la misma, no puede llegar a ser considerado como una cosa imprevisible, y si, más bien, como un riesgo que en la actividad empresarial haya de asumirse por quien se dedica a la misma y en cuyo desempeño ha de actuar la diligencia debida. Cabría pensar que también por esa misma evolución de la actividad inmobiliaria tras la firma del contrato, hubiesen subido los precios de los inmuebles, sin que ello suponga que el vendedor podría pedir un mayor precio apoyándose en esa circunstancia. Los contratos se pactan bajo unas determinadas condiciones y las mismas han de ser respetadas, sin olvidar que en este caso nos encontramos con una compraventa con precio aplazado (un 75%), y que cuenta con una prórroga concedida cuando se ve que el pactado inicialmente no va a ser respetado. No es obstáculo para ello el que las entidades inicialmente compradoras -de las que se hace mención a estos efectos- tuvieran financiación en fechas anteriores, al objeto de hacer presumir que la obtendrían para esta compraventa de no haber variado las circunstancias económicas por razones del todo conocidas, puesto que para que se obtenga por un particular o una empresa financiación, hace falta, primero, que se le reconozca solvencia por la financiadora, y segundo, que la financiación pretendida junto con la ya concedida, no supere los límites de endeudamiento que esa solvencia le permite. Esto se dice puesto que si aparece documentación a propósito de financiación concedida a las compradoras que superaba los 3 millones de euros, ello no implica que se le concediera más por los 1.8 millones que faltaban para pagar y lógicamente para, cuando menos, el inicio de la promoción. Pero es que, la prueba en cuanto que se ha referido a la entidad cesionaria -no a las compradoras-, carece de relevancia en la medida que ya aparece constituida con un capital social de 120.000 € con una inexistente actividad -según reflejan sus cuentas-, y sin que, en la documental remitida por los diferentes bancos a los que el Juzgado se ha dirigido a instancias de la parte actora- conste que eran operaciones que contaran con el aval personal ni de las entidades que son socios constituyentes, o de las personas que aparecen como representantes legales de una o de otras. En definitiva, quien se compromete a pagar un precio en una compraventa ha de asegurarse en primer término de contar con capacidad para asumirlo, y en este caso, remitiéndonos a lo recogido en la sentencia de instancia (FJ 3º) se produce "una falta de previsión (y posterior falta de interés)" de Promociones Agaldo S.L. que aquí extendemos a las entidades inicialmente compradoras, quizás por esa evolución del mercado inmobiliario, que no puede venir ahora a repercutirse a los vendedores que firmaron un contrato y que estaban en la legítima expectativa de cumplimiento del mismo en los términos en que fue pactado que ha de ser respetada sin perjuicio de lo que después se dirá.

SÉPTIMO.- Excluida también la imposibilidad sobrevenida, hemos de entrar en la acción de cumplimiento contenida en la reconvención a la que la parte demandada se refirió, remitiéndose a aquélla, en su recurso (apartado segundo, folio 465 y 466), y respecto a la que en escrito conjunto de la entidad cesionaria y de "Promociones Dopa 2005 S.L." solo se contesta con alusiones a la cesión del contrato y a la aceptación por parte de los vendedores de la misma, materia propia del primer motivo de impugnación de la parte demandada y que ha sido resuelto con anterioridad.

Pues bien, sobre esta cuestión es claro que la parte compradora no ha cumplido con su obligación de pagar el precio pendiente ni en el plazo pactado inicialmente ni en el prorrogado, ni atendido el requerimiento que le fue cursado por los vendedores, ya concluido uno y otro para proceder al otorgamiento de escritura pública con pago del resto de precio. Frente a esta situación de hecho y con la particularidad de que en el documento de 25.2.2008 (ampliación plazo de pago y otorgamiento de escritura) se indicaba que los vendedores habían cumplido con las obligaciones que a ellos correspondía -que excluiría cualquier reproche a ellos dirigido-, lo único que aparece es la aparición de la entidad Promociones Agaldo S.L., primero, afirmándose cesionaria, segundo, alegando imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento del contrato, y tercero, reclamando el reintegro en todo o en parte del precio ya abonado. Fuera de la alegación de la existencia de cesión de contrato y de imposibilidad sobrevenida (cuestiones ya rechazadas) nada se dice que modifique esa situación, y precisamente ésta no puede tener otra lectura que la propugnada por la parte recurrente, que las entidades compradoras se han desentendido del contrato, en tanto que los vendedores han visto ignoradas sus legítimas expectativas de cumplimiento, sin que exista justa causa que autorice ese proceder, por lo que, interesado el cumplimiento como petición principal, se ha de acceder, con condena a las entidades "Promociones Dopa 2005 S.L." y "Alimentación Verneda S.L." al pago del resto de precio con otorgamiento de escritura pública de compraventa, sin perjuicio de la posibilidad de que designe a tercera persona a cuyo favor se otorgue la misma tal y como se previno en el contrato base de esa relación.

OCTAVO.- Igualmente se interesaba en la reconvención al que se remite el recurso, a que se prevenga que para caso de que las compradoras no puedan cumplir el contrato, se interesa la resolución contractual con pérdida por aquellas de la parte de precio entregada operando como cláusula penal. Precisamente a esta cuestión si se refirieron en su día las compradoras y cesionaria discutiéndose la consideración que le atribuye la parte reconviniente y ahora recurrente, considerando que se trata de una mera señal y parte del precio, esto es, arras meramente confirmatorias.

Nuestra jurisprudencia, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.2009 , que se remite a la anterior de 24.3.2009, 20.5.2004 y 24.10.2002, que «ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454 » , añadiendo seguidamente el carácter excepcional que tiene otra finalidad distinta a la de mera señal o anticipo.

Pues bien en el caso de autos lo que se pactó en la estipulación segunda es la pérdida de la cantidad entregada a cuenta caso de incumplimiento de la compradora, o su devolución duplicada si aquél es imputable a la vendedora por mas que se diga antes que era parte del precio, y lo que viene a hacer es liquidar los daños y perjuicios caso de incumplimiento, lo que se acomoda a lo que dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 2.7.2010, recurso 1935/2010 con cita de las de 26.3.2009 y 10.12.2009 , para las cuales "la pena convencional prevista en la cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos." . Esta misma previsión contractual es reconocida por la indicada sentencia de 29.6.2009 como propia de unas arras con finalidad de garantía, por más que antes se hable de se entrega "a cuenta y como señal", pues si tuviera solo un sentido confirmatorio, no tendría sentido la previsión que seguidamente se contiene que por su propia literalidad apunta en esa dirección, y es la que aquí se le ha de atribuir.

NOVENO.- Por lo expuesto, se desprende que, caso de que las entidades compradoras no puedan cumplir el contrato en sus propios términos -ateniéndonos a lo solicitado-, procederá la resolución del contrato de compraventa al frustrarse las expectativas de los vendedores en su efectividad. Pero a la hora de hacer efectivo el sentido de garantía que cabe atribuirle a la parte de precio entregada a cuenta esa finalidad de garantía a la que antes se aludía, hemos de tener presente que esta previsión como cláusula penal, es susceptible de moderación por los Tribunales que lógicamente han de sopesar las circunstancias del caso, a fin de dar una respuesta lo más justa posible. En este sentido, estamos hablando de una cantidad más que importante, 600.000 €, la cuarta parte del precio pactado, y que las compradoras verían perdidos sin recibir a cambio nada; pero, por otro lado, del lado de los vendedores veríamos que, primero, ven que el contrato firmado no es cumplido, segundo, que éste ya prevenía la pérdida de esa suma por parte de los compradores si estos incumplían; y tercero, que, a tenor de las circunstancias económicas actuales, las dificultades de financiación y el desplome del mercado inmobiliario, por todos conocidos por su notoriedad, y que también se han puesto de manifiesto en esta causa cuando se ha hablado de imposibilidad sobrevenida por la entidad supuestamente cesionaria, esta Sala considera que esos vendedores que consiguieron un comprador y un determinado precio en el año 2007, difícilmente lo podrán conseguir y menos aun con ese precio en el momento presente, pues ni hay demanda en el sector inmobiliario, y si muchos problemas en cuando a la financiación de cualquier tipo de operación y más aun en aquél. Por otro lado, y a estos efectos no puede considerar acertado mantener a los vendedores en una especie de limbo que les dejara ajenos a estas circunstancias. Sopesando todas estas circunstancias y atención a la facultad que corresponde a los Tribunales de moderar las cláusulas penales. La sentencia del Tribunal Supremo de 1.6.2009, Recurso: 2637/2004 , con cita de la de 20.6.2007 , entiende que el artículo 1154 del Código Civil , responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista. Esta Sala es consciente de que no cabe sin más moderar la cláusula penal por considerar excesiva la cantidad fijada en tanto que sería desconocer el principio de autonomía de la voluntad, así señala la citada sentencia de 1.6.2009 , con cita de las anteriores de 13.2.2008 y 14.4.2006 , que "la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes ".

DÉCIMO.- En este caso, se podrá decir que las compradoras vinieron a incumplir aquélla prestación a su cargo prevista ya en el contrato, pago del precio contra el otorgamiento de escritura pública, pero no podemos pasar por el alto lo antes indicado a propósito de las circunstancias cambiantes que se han vivido en nuestro sociedad en cuanto a la situación de crisis económica, con desplome radical del mercado inmobiliario y reducción drástica de la financiación que hasta entonces habían tenido particulares y empresas, cuestión ésta que por su notoriedad no precisa prueba y a la que ha de ser permeable este Tribunal, sino para hablar de imposibilidad sobrevenida -tal y como antes se ha recogido-, si para entender que el incumplimiento en que ha incurrido la parte compradora tiene un componente al que ha sido ajeno, y por más que pudiera indicarse que se trata de riesgos de la actividad empresarial, la caída en picado de ese mercado y la financiación por más que tenga su víctima más señalada en este caso a los compradores, no puede decirse que resulta extraña también a los vendedores, cuando menos a la hora de dulcificar o mitigar el grado de incumplimiento que cabe imputar a las compradores, lo que posibilitaría, a juicio de esta Sala, la moderación de la cláusula penal prevista en el contrato, respetando con ello el anterior criterio jurisprudencial.

En atención a estas consideraciones se entiende que se ha de moderar hasta trescientos mil euros, la suma que por incumplimiento por las compradoras podrían quedarse los vendedores, con devolución del resto a aquéllas.

DECIMOPRIMERO.- Por lo tanto, procede estimar parcialmente la reconvención condenando a las entidades compradoras al cumplimiento del contrato suscrito en su día con los vendedores, y, caso de incumplimiento por insolvencia total o parcial de las mismas, con resolución del contrato, se podrán quedar aquellos la suma de trescientas mil euros de los seiscientos mil que recibieron en su día, con devolución del resto a las tan citadas compradoras. Esta estimación parcial excluye hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, extensivo a las de esta alzada derivadas del recurso de los vendedores al estimarse parcialmente el mismo.

DECIMOSEGUNDO.- Queda claro de cuanto antecede que de la reconvención, en tanto negada legitimación a la entidad cesionaria, nada puede afectarle debiendo de ser absuelta de la misma, sin perjuicio de lo que, en su caso, pudiera reclamarle a las entidades compradoras. Ahora bien, ello no implicará una imposición a la parte reconviniente de las costas derivadas de la misma, en la medida que lo que tenía esta parte es una cesión que negaba pero frente a la que, al igual que hacía frente a las compradoras iniciales, interesaba el cumplimiento del contrato para caso de que se entendiera que le era oponible la cesión cuestionada. Por lo tanto, podemos decir que aun absuelta la parte demandada inicial se vió abocada a demandar a unas y otra, por lo que se entiende que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia derivadas para la cesionaria de la reconvención.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Promociones Algado S.L." contra la sentencia dictada con fecha 11.1.2010 por el Juzgado de Aguilar de la Frontera, con íntegra desestimación de la demanda por ella dirigida contra don Valentín y doña Regina , a quienes se absuelve de la misma, y con imposición a la indicada entidad de las costas derivadas de su demanda, y las propias de este recurso que le es desestimado.

Igualmente estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Valentín y doña Regina contra la citada sentencia, hemos de acoger parcialmente la reconvención formulada por los mismos contra las mercantiles "Promociones Doypa 2005 S.L." y "Alimentación Verneda S.L." y "Promociones Algado S.L.", absolviendo a esta última y condenado a las dos primeras al cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 25.2.2007 suscrito contra los particularesindicados, y, caso de incumplimiento de éste por insolvencia total o parcial de las mismas, procederá la resolución del contrato referenciado con los efectos consiguientes, con devolución de trescientos mil euros de los percibidos en su día, y haciendo propio los restantes, sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta reconvención en ambas instancias.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por "Promociones Algado S.L." dándose el destino legal, así como la devolución del constituido por la representación de don Valentín y doña Regina .

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en cinco días ante este Tribunal conforme al artículo 477.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.