Sentencia Civil Nº 247/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 387/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00247/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0100914

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2009 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.9 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2008

RECURRENTE : Rafael

Procurador/a : MARIA ENCINA MARTINEZ RODRIGUEZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Segismundo

Procurador/a : MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA

Letrado/a : ELENA FUERTES AMPUDIA

SENTENCIA Nº 248/2010

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

D. Pedro Álvarez Sánchez de Movellán.- Magistrado

En León a Dieciocho de Junio de dos mil diez.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 387/2009, en el que han sido partes, D. Rafael ,, representado por la procuradora Sra. Martínez Rodríguez, asistido del Letrado Sr. Bello Rivas, como apelante, como apelado: Segismundo , representado por la Procuradora Sra. Arias Aguirrezabala, asistido de la Letrado Sra. Fuertes Ampudia, Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. Pedro Álvarez Sánchez de Movellán.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Procedimiento Ordinario núm. 23/2008, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número Nueve de León, se dictó sentencia cuyo tener literal es: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Rodríguez en nombre y representación de Rafael contra Segismundo , y en su consecuencia, debo condenar y condeno a meritado demandado a abonar al actor, la cantidad de 859,37 euros, devengándose de dicha cantidad, a favor del actor y con cargo al demandado, los intereses establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, el cual, se entenderá parte integrante de esta parte dispositiva, y todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas a parte alguna."

Fundamentos

1º.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y a ellos nos remitimos en todo cuanto no se diga en los de la presente, con las excepciones que se indicarán respecto de cuestiones concretas.

2º.- Son varias las cuestiones que plantea la parte apelante en relación con la sentencia que resuelve su reclamación por la obras realizadas con motivo de la rehabilitación de la vivienda rural del demandado. Resuelta ya y desestimada por esta Sala la petición de prueba en apelación pasamos a la invocada necesidad de acudir a la reconvención para plantear compensación. Es cierto que el art. 408 LEC prevé un tratamiento específico para el de mandado que alega compensación o nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Pero es igualmente cierto que no es ese el caso que aquí se plantea, ya que la parte demandada ha partido en su contestación de afirmar la existencia de un incumplimiento relevante de obligaciones recíprocas que impide la acción de cumplimiento de contrato conforme a la exégesis jurisprudencial del art. 1.124 del CC , que permite la "exceptio non rite adimpleti contractus" como medio de defensa frente a la acción de cumplimiento. Por tanto nos encontraríamos ante la facultad que tiene la demandada de introducir en el escrito de contestación excepciones materiales y procesales (art. 405 LEC ) sabiendo que debe asumir la carga probatoria de los hechos impeditivos extintivos y excluyentes que por la demandada se aleguen (art. 217.3 LEC ).

3º.- Pasa a continuación la apelante a la valoración de alguna de estas deficiencias por la sentencia apelada.

A) Respecto del muro de contención de hormigón ejecutado junto a la pared de piedra medianera como soporte de la misma, de la prueba practicada consta su incorrecta ejecución. El perito de la demandada, Sr. Amador explicó en el acto del juicio (46:20 del segundo DVD de la grabación) que no ha estimado correcta la forma de ejecución del muro de contención, que se debe de hacer un muro por tramos con bataches y no todo seguido y que el muro se encuentra desplomado, abombado y mal ejecutado. El propio demandante ha reconocido deficiencias en la ejecución del muro, afirmando que está torcido en una de las partes, que la causa fue que se movieron las tablas del encofrado, aunque entiende que bastaría con picarlo. Coincidimos con la valoración de la Sentencia apelada en el sentido de que el defecto en la ejecución hace inservible el muro, exigiendo su demolición y nueva ejecución.

B) Respecto del zuncho perimetral, ciertamente se ha destacado en el juicio por parte de D. Celso , padre del demandado y persona que hizo el seguimiento de las obras, que el zuncho llega a tener un hueco de hasta tres centímetros (se había pactado que fueran ocho), pero reconociendo que esta deficiencia sólo es en parte (1:38:40 de la grabación). Junto a este carácter parcial en la deficiencia señalada, debe tomarse en cuenta la consideración de D. Enrique hijo del actor que participó en la realización de las obras, en el sentido de que las diferencias en el remetido del zuncho también se deben a que la pared (se trata de una pared antigua y de piedra) no está en línea (1:09:50 de la grabación) y no puede mantener un perfecto paralelismo con una estructura de hormigón, que sí es lineal. Por estas dos razones y principalmente por la primera se entiende que la demolición y nueva ejecución del zuncho va a suponer un enriquecimiento injusto para el demandado, más aún cuando esa pretendida demolición y nueva ejecución va a suponer un descuento en la cantidad que deba abonarse al actor, mientras el zuncho ejecutado está cumpliendo sustancialmente su función y bastaría con corregir las deficiencias en los puntos en que se localizan para que pueda acoger las instalaciones de la casa. Por este motivo se estima la oposición sólo en lo que alcanza el coste de reparación del zuncho. Para la cuantificación del mismo se atenderá al importe de la demolición, entendiendo que no podrá ser el coste de reparación mayor y tomando el importe de la misma (325,60 €) como cuantía a detraer por este concepto. Por tanto, respecto de la Sentencia apelada deberá descontarse el importe de la nueva ejecución del zuncho, que alcanzaba la cifra de 1230,44 € de la partida de la valoración de los trabajos de reposición (2.579,53 €) siendo la diferencia de 1.349,09 €.

C) Se incide por el recurrente en la cuestión del recintado de piedra. Sobre este concepto, la primera manifestación que habrá de tenerse en cuenta es la de D. Celso , cuando reconoció en el acto del juicio que él "no encargó el rejuntado de toda la piedra". Junto a esto y como manifestaciones complementarias, debe repararse también en que de forma mayoritaria, los peritos y testigos que han depuesto en el juicio han insistido en que el rejuntado es una labor que debe realizarse al final. De manera que acabada la obra, se mete la piedra que se necesite, rejuntándose después de colocar las ventanas ( Enrique , 17:10 y 27:50 de la grabación). Y en el mismo sentido el testigo Ildefonso (56:40 de la grabación) y el perito D. Domingo (24:10 del segundo DVD de la grabación). La pericial de la demandada que sirve de referencia para articular la sentencia toma en cuenta la falta de rejuntado en las fotografías que acompaña y que obran a los folios 59 y 60 y en el coeficiente depreciativo del 20% que aplica al coste de la obra "por la calidad de los acabados y deficiente ejecución en distintas partidas descritas en la documentación fotográfica..." (folio 72). Todo ello, unido, en este contexto, a la consideración del perito " Domingo , atendible en parte cuando afirma que no procede la subsanación de defectos porque se trata de una "obra no acabada" (36:40 del segundo DVD de la grabación) llevan a efectuar una rebaja en el coeficiente depreciativo indicado por el perito de la demandada, que se rebajará a un 15%.

4º.- Otra de las cuestión planteada en el recurso es la duplicidad que se llevaría a cabo en las minoraciones efectuadas en la sentencia, entre las concretas partidas que deben demolerse y ejecutarse nuevamente y el coeficiente depreciativo al que acabamos de referirnos. No entendemos que haya duplicidad en ese sentido ya que en el informe del perito se describe y se diferencia correctamente el detalle de las concretas e individualizadas partidas de "trabajos a realizar para subsanar las distintas patologías descritas" (folios 72 y ss) de aquel coeficiente depreciativo que se refiere a deficiencias de ejecución y acabados apreciables en la obra, que se ilustran con la documentación fotográfica que se acompaña.

En cambio, sí se entiende que habrá tal duplicidad al computar el coeficiente de depreciación sobre el total de la mano de obra de los trabajos ejecutados, cuando parte de los mismos posteriormente se reputan como objeto de subsanación y reposición. Por este motivo entendemos que deberá operarse en orden distinto al seguido por el perito y la sentencia apelada, restando primeramente la valoración de las obras de reposición a la valoración de la obra ejecutada, y sobre la diferencia computar el coeficiente depreciativo.

5º.- Invoca la apelante el vicio de incongruencia en el recurso, que no se puede entender en sentido técnico con arreglo al art. 218 LEC sino como incoherencia de la sentencia por seguir los criterios valorativos del informe pericial Don. Amador , y no contemplar los conceptos de Gastos Generales (13%) y Beneficio Industrial (6%) que aplica para concretar el "Total de la Valoración de la Obra"(tal y como apuntó la letrada de la demandada al finalizar su interrogatorio de dicho perito). Se considera adecuada en este punto la apelación, que supone seguir un criterio de homogeneidad en los criterios aplicados y que incluso encuentra refrendo en el informe del perito Domingo (folio 15) en el que los importes en líneas generales son más elevados que los del perito de la demandada, pero no incluye esos dos conceptos a los que se refiere el recurso y el informe más detallado del Perito Amador .

6º.- Se confirma en cambio el IVA que aplica la sentencia apelada sobre el resultado final de la valoración final de la obra, recordando que el demandante sólo debía cobrar la mano de obra y que la adquisición de los materiales era de cuenta del demandado. Efectivamente, con arreglo al art. 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá considerarse como base imponible el importe total de la contraprestación, que debe determinarse como el importe neto total efectivo de la misma, siendo éste el criterio que ha seguido el juzgador en la instancia.

7º.- Se habla de la parcialidad de la valoración del perito de la demandada Don. Amador , al hacer una valoración distinta de la obra realizada y de la pendiente, teniendo en cuenta que el material lo elegía D. Celso . El ejemplo que utiliza el recurrente no sostiene lo que afirma sino más bien lo contrario, ya que son dos las partidas correspondientes al muro ejecutado por la parte actora ("zapata muro medianero" y "muro contención" que suman 361,01 €, mientras que para la reposición del mismo, correctamente ejecutado, se presupuesta 394,79 €, siendo por tanto insignificante la diferencia.

8º.- Por último, la parte recurrente invoca la falta de dirección de obra como una circunstancia que, imputable al dueño de la obra, debería compensar la posible negligencia del contratista. Se estima que dicha doctrina no es aplicable al caso concreto pues la labor para la que la parte actora fue contratada básicamente era la colocación de piedra.

9º.- Después de los razonamientos contenidos en los anteriores fundamentos, los cálculos para determina la cantidad adeudada por el demandado serían los siguientes:

Valoración de la obra ejecutada por el actor: 10.069,47 €

Valoración de las obra de reposición: -1.349,09 €

Valoración de la obra realmente ejecutada: 8.720,38 €

Aplicación del coeficiente depreciativo del 15%: - 1.308,06 €

Valoración final de la obra realmente ejecutada: 7.412,32 €

13% Gastos generales: 963,60 €

6 % Beneficio Industrial: 444,74 €

Total valoración de la obra: 8.820,66 €

7 % IVA 617,45 €

Cantidad debida al actor: 9.438,11 €

Cantidad ya entregada: 5.000,00 €

Cantidad final adeudada: 4.438,11 €

9º.- Al no ser confirmatoria esta sentencia de la dictada en primera instancia, no procede, en aplicación del art. 398 LEC , hacer imposición de costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael contra la Sentencia dictada el día de 3 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de León en Autos de Juicio Ordinario seguidos al número 23/2008 , a instancia de D. Rafael contra D. Segismundo . En su virtud se revoca parcialmente la sentencia apelada, siendo la cantidad de condena a abonar al actor de 4.438 ,11 €, con los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida. Y todo esto sin que proceda hacer imposición de las costas causadas en esta apelación.

Dése conocimiento al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.