Sentencia Civil Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 263/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00247/2011

0Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2011

SENTENCIA Nº 247

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000019 /2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad ESTUDIO CADERNERA 4, SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los tribunales, D. GABRIEL TOMÁS GILI, y asistido por el Letrado D. TOMÁS QUES CAÑELLAS, y como parte demandada apelada, D. Victor Manuel , y la entidad RAMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES, SL, representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. SARA JUANA TRUYOLS ÁLVAREZ-NOVOA y asistidos por el Letrado D. ESTEBAN SIQUIER VICH.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2010, cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda de oposición al Juicio Cambiario formulada por la Procuradora Sra. Truyols, en nombre y representación de Romper Obras y Construcciones S.L. y D. Victor Manuel , debo absolver y absuelvo a los referidos del as pretensiones instadas en su contra por Estudio Cadernera 4, S.L:, a quine habrán de imponerse las costas procesales.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recuso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda inicial de juicio cambiario, por parte de la entidad "Estudio Cadernera 4, S.L", en base al pagaré serie NUM000 , nº NUM001 , de importe 59.259,79.- Euros, contra la entidad "Ramper Obras y Construcciones, S.L.", y contra D. Victor Manuel como avalista, emitido y firmado el 31-octubre-2006, éstos interpusieron demanda de oposición cambiaria, alegando las excepciones de ausencia de obligación garantizada y consiguiente falta de legitimación activa y pasiva, la fijación del vencimiento con incumplimiento de pactos ex art. 12 de la Ley Cambiaria , y pluspetición, en suplico de que se dicte sentencia estimando dicha oposición en los términos expresados en el presente escrito, con expresa imposición de costas a la actora del juicio cambiario, hoy demandada de oposición; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 13-diciembre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de oposición al Juicio Cambiario formulada por la Procuradora Sra. Truyols, en nombre y representación de Romper Obras y Construcciones S.L. y D. Victor Manuel , debo absolver y absuelvo a los referidos del as pretensiones instadas en su contra por Estudio Cadernera 4, S.L:, a quine habrán de imponerse las costas procesales.".

Contra la indiciada resolución se alza la representación procesal de la entidad "Estudio Cadernera 4, SL", alegando errónea valoración de la prueba pues la parte compradora aceptó y se conformó con el estado físico y jurídico-urbanístico de los inmuebles transmitidos, que el 19-febrero-09 el Ayuntamiento de Palma acordó conceder licencia municipal para la nueva edificación de cinco viviendas por lo que se había cumplido la condición y la vendedora podría cobrar el sobreprecio pactado, por todo lo cual interesa que se dice resolución por la que se revoque dicha Resolución dejándolo si efecto, desestime la oposición en su día formulada por Romper Obras y Construcciones, S.,L, y D. Victor Manuel y, en consecuencia, se condene a los mismos al cumplimento de las pretensiones por Estudio Cadernera 4, S.L., en su escrito de demanda cambiaria, con expresa imposición de las costas a la parte deudora.

La representación procesal de la entidad "Ramper Obras y Construcciones, SL" y de D. Victor Manuel se opone al recurso formalizado de adverso, insistiendo en las excepciones personales de ausencia de obligación garantizada y consiguiente falta de legitimación activa y pasiva, que el pagaré se emitió en función de garantía de una obligación condicional que no se cumplió, que los compradores debieron adquirir del Ayuntamiento una porción de terreno de 29 m2 para poder presentar el correspondiente Proyecto, por recio de 14.146,05.- euros, que la actora endosó el pagaré a pesar de estar emitido "No a la orden", y puso la fecha de vencimiento que tuvo por conveniente por lo cual no resultaba exigible, que les vendieron una finca como solar por tener acceso a la vía pública cuando ello no era así, que es imposible ejecutar cinco viviendas por no cumplirse los metros lineales mínimos de fachadas para tres viviendas (15 mts) pues sólo resultan de los títulos de propiedad 14,80 mts; que los inmuebles vendidos, por sí solos, no permiten la construcción de cinco viviendas; que el pagaré no se rellenó correctamente; que media pluspetición en la suma reclamada de la que habría de restar las cantidades abonadas por la parte compradora para hacer posible el efectivo derecho la construcción (precio del terreno adquirido al Ayuntamiento, 7% de ITPAD, más IVA, y que determinan la cantidad de 41.701,72.- euros como la máxima reclamable por la actora inicial), por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la que, desestimando el recurso de apelación de adverso, confirme la sentencia de instancia, o subsidiariamente , en otro caso, estime la excepción de pluspetición interpuesta por esta parte, con los consiguientes pronunciamientos sobre las costas en sus respectivos casos.

SEGUNDO .- Sobre las características urbanísticas y la edificabilidad respecto de las dos fincas registrales, adquiridas por la demandante en oposición (Ramper Obras y Construcciones, SL"), no puede olvidarse que la compradora se dedica a la promoción, construcción y rehabilitación de edificios, a la contratación de obras, entre otras actividades, que las dos fincas adquiridas son las registrales num. NUM002 y NUM003 , según contrato privado de fecha 26-septiembre-06, cuyas parcelas, superficies, lindes y líneas se hallan perfectamente descritas, y la primera por frente C/ DIRECCION000 en línea de 14,80 mts. y afectada al vial del PGOU en 11,19 m2 por la alineación de la C/ DIRECCION000 , al igual que la parcela NUM004 (expositivo I y V-5ª al f. 82 y 85 de autos), y la compradora visitó los inmuebles y verificó las consultas pertinentes y suficientes, aceptando y conformando el estado físico y jurídico-urbanístico de los inmuebles, lo que se tradujo en el apartado I de la cláusula 5ª , provisionalmente y con el carácter de mínimo, y tal apartado recogía en su párrafo penúltimo que dice: no obstante ello el precio de compraventa fijado anteriormente de forma provisional y con el carácter de mínimo, en la suma de Quinientos Diez Mil Ochocientos Sesenta Euros con Veintinueve céntimos (510.860,29.- €), con más el I.V.A. (81.737,65.-€),podrá ser incrementado en la suma de Cincuenta y Un Mil Ochenta y Seis Euros con Tres céntimos (51.086,03.-€), más su I.V.A. correspondiente al 16% (8.173,76.-€), a petición de la parte vendedora, en el supuesto de que la parte compradora edificara o pudiere edificar una vivienda más de las cuatro inicialmente permitidas por a normativa urbanística aplicable según estudio realizado por la parte compradora. A cuyo fin y efecto, la parte compradora se compromete y obliga a solicitar con anterioridad al 31 de diciembre de 2006, la oportuna licencia municipal de obras y gestionar lo conducente ante el Ayuntamiento de Palma de Mallorca. En garantía del pago, en su caso, de la citada cantidad de 51.086,03.€ con más el I.V.A. correspondiente (8.173,76.- €), la parte compradora entregará la vendedora a la instrumentación pública de la compraventa y a plena satisfacción de ésta, una letra de cambio por el importe en junto de las citadas cantidades (59.259,79.-€), debidamente avalada personalmente, de forma íntegra y sin restricción alguna por d. Victor Manuel , extendida con la expresa mención de no a la orden, no siendo por tanto transmisible; caso de que la entidad compradora edificara o pudiera edificar una vivienda más de las cuatro inicialmente permitidas la parte vendedora queda expresamente facultada para poner en circulación la expresada letra de cambio fijando el vencimiento de las mismas a los treinta días de la comunicación remitida por la parte compradora de la posibilidad de edificar una vivienda más o de la obtención de copia testimoniada del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de la licencia municipal de obras que permita dicha edificación, o bien, del término de la promoción edificatoria sobre los inmueble objeto de este documento integrada por más de cuatro viviendas, y completas las restantes menciones en blanco de acuerdo a lo aquí convenido, y cobrar el nominal de citado efecto cambiario, en caso contrario, el referido efecto cambiario deberá ser devuelto a la entidad compradora-aceptante al termino de la promoción edificatoria de las cuatro viviendas prevista ejecutar en los inmuebles objeto del presente contrato; lo que se eleva a pública a 31-octubre-06 (f. 88 a 101) la compraventa, sobre las dos mismas fincas y afecciones por la alineación de C/ DIRECCION000 , como cuerpo cierto, con distribución del precio total a cada una de las dos fincas, por lo que no se duda del consentimiento, aceptación y conformidad de los compradores sobre las cargas y afecciones , siendo que el precio estaba garantizado por condición resolutoria, y el pago adicional (por la presente reclamado) de 59.259,79.- Euros como garantía, convertible en reclamación inmediata si se podía construir una vivienda más (quinta), ello en contrato privado de 31-octubre-'6 (f. 107 a 108) que se remite al anterior de 26-septiembre y a las alineación, cuyo pacto único dice:

"Único.- El precio total de la venta fijado provisionalmente y con el carácter de mínimo, en la cifra de Quinientos Diez Mil Ochocientos Sesenta Euros con Veintinueve céntimos (510.860,29.- €), más el I.V.A. (81.737,65.- €), podrá ser incrementado en la suma de Cincuenta y Un Mil Ochenta y Seis Euros con Tres céntimos (51.086,03.- €), más su I.V.A. correspondiente al 16% (8.173,76.- €), a petición de la parte vendedora, en el supuesto de que la parte compradora edificará o pudiere edificar una vivienda más, de las cuatro inicialmente permitidas por la normativa urbanística aplicable según estudio realizado por la parte compradora. A cuyo fin y efecto, la parte compradora se compromete y obliga a solicitar con anterioridad al 31 de diciembre de 2.006, la oportuna licencia d municipal de obras y gestionar lo conducente ante el Ayuntamiento de Palma de Mallorca. En garantía del pago, en su caso, de la citada cantidad de 51.086,03.- € con más el I.V.A. correspondiente (8.173,76.-€), la parte compradora entrega en este acto a la vendedora y a plena satisfacción de ésta, el pagaré que se adjunta al presente de Anexo I, debidamente firmado por ambas partes contratantes, por el importe en junto de las citadas cantidades (59.259,79.-€), efecto que se halla debidamente avalado personalmente, de forma íntegra y sin restricción alguna por D. Victor Manuel , extendida con expresa mención de no a la orden, no siendo por tanto transmisible; caso de que la entidad compradora edificara o pudiera edificar una vivienda más de las cuatro inicialmente permitidas la parte vendedora queda expresamente facultada para poner en circulación el expresado pagaré fijando el vencimiento del mismo a los treinta días de la comunicación remitida por la parte compradora de la posibilidad de edificar una vivienda más o de la obtención de copia testimoniada del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de la licencia municipal de obras que permita dicha edificación, o bien, del término de la promoción edificatoria sobre los inmuebles objeto de este documento blanco de acuerdo a lo aquí convenido, y cobra el nominal del citado efecto cambiario, en caso contrario, el referido efecto cambiario deberá ser devuelto a la entidad compradora-aceptante al termino de la promoción edificatoria de las cuatro viviendas prevista ejecutar en los inmuebles objeto del presente contrato.".

TERCERO .- Si bien en la notificación de la concesión de la licencia no se especifica si es para poder construir 4 ó 5 viviendas (f. 282), las cinco fueron publicitadas por la compradora (f. 177); inicialmente "salían" cuatro según el representante legal de "Romper C. y O., S.L.", y además según los dos informes de "TIMSA" (f. 182 a 281 de autos), reconoció que a 19-2-09 la adquisición de las fincas, y tuvieron que adquirir, para obtenerla, 29 m2 al Ayuntamiento y agruparlas; el mismo reconocimiento (Licencia para 5 viviendas) fue emitido por el Sr. Victor Manuel en el acto del juicio, pero después de agrupar los tres "solares"; y asimismo por el testigo-API, Sr. Constantino , sobre que la licencia, a 19-2-09, era para 5 viviendas, que le entregó a ambas partes, a partir de cuya fecha el pagaré de autos debía ser abonado.

No consta cabalmente acreditado que la demandante-oponente se haya visto imposibilitad de construir 5 viviendas en los terrenos agrupados, siquiera por pérdida de la cosa, o por evicción, o por imposibilidad sobrevenida.

CUARTO .- El pagaré no fija vencimiento, que lo sería a los 30 días de la comunicación de la compradora a la actora de la posibilidad de edificar una vivienda más (véase copia al f. 109, sin endoso ni fecha de vencimiento). Concedida la licencia, el vencimiento del pagaré hubiere sido a 19-marzo-09, por debida comunicación trascurridos 30 días; y además la actora inicial había puesto en circulación, mediante endoso y a pesar de estar emitido No a la orden, el pagaré a 15-julio-08 (art. 12 ) si bien ello carece de importancia porque hubiese sido pagadero a la vista a partir del 19-3-99, ya vencido al presentarse la demanda (29-12-09).

Y aunque el pagaré se hubiese completado contrariamente al acuerdo (de pago al concederse la licencia para 5 viviendas), no fue abonado a 15-7-08 ni devengará intereses como inicial valor en garantía, y como se ha reseñado como pagaré a la vista era pagadero a su presentación (art. 95 ), pero siempre después del 19-3-09, con exclusión de los art. 58 y 6, y 96 de la Ley Cambiaria 19/ 1985 ( Sentencias de esta Sala, de fecha 29-3-11 y de 1-9-03 ).

QUINTO .- Con todo, para obtener licencia de edificación de las cinco viviendas, la demandada debió adquirir del Ayuntamiento de Palma una porción de terreno de 29 m2 en forma de cuña, para subsanar la afección a la alineación de C/ DIRECCION000 , a 19-octubre- 07, por precio de 14.146,05.- Euros (f. 115 a 120 de autos), correspondiente a la registral nº NUM005 , y cualidad de remanente de vial (croquis al f. 119), la que debe deducirse del importe del pagaré, más la suma de 990,92 .- Euros de ITPAJD al 7%, al haberse renunciado al IVA, y ser de obligatorio pago, y la de 199,04.- Euros (F. 120 de autos) en concepto de gastos notariales. No constan otros gastos deducibles o bien por haberse devengado o por no acompañarlos por la parte compradora; todo lo cual permite determinar las cantidades a deducir del importe del pagaré, y estimar la excepción de pluspetición al quedar fijado en débito, a favor de "Estudio Cadernera 4, SL", que asciende a 41.470.- Euros (I.V.A.) incluido equivalente a la provisión que realizó la demandante inicial, cuya falta ni siquiera sería oponible frene al tenedor ( Sentencia de esta Sala de fecha 16-5-11 y de 10-12-09 por la cual: "El art. 67 de la LC y del Cheque establece que " El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.

El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:

1ª La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma.

2ª La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

3ª La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.

Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enunciadas en este artículo."; y de 5-10-09, 6-7-09, 8-5-09, y 5-509 por la que: como la SAP de Barcelona de 13 de noviembre de 2002 ......80162, se señala que, "... la polémica doctrinal y jurisprudencial expuesta en la sentencia recurrida relativa al dudoso ...... excepción de falta de provisión de fondos en los juicios cambiarios resultaba desde luego justificada antes de la promulgación de la Ley cambiaria y del cheque de 1985 (la primitiva redacción de los artículos 66__h6_0481art>480 CCom EDL 1885/1 y 1465 LEC EDL 2000/1977463 ......), pero ya algo menos a partir de entonces y en todo caso sólo respecto de las acciones cambiarias deducidas por ...... (en la medida en que, pese al amplio abanico de causas de oposición reconocido por los arts. 20 y 67 LCCh , ...... la caracterización sumaria del juicio ejecutivo en el artículo 1479 de la LEC de 1881 EDL 1881/1 , bien que con las ...... introducidas por la doctrina fundamentalmente de las Audiencias provinciales), y es ya del todo extemporánea ...... entrada en vigor de la LEC DE 2000 EDL 2000/77463. en efecto, este último Cuerpo legal se cierra justamente (art. 827.3 ) ...... del carácter plenario de la sentencia firme recaída en el juicio cambiario "respecto de las cuestiones que pudieron ...... alegadas y discutidas", lo cual no denota sino la máxima expansión de la eficacia del proceso, de cuyo principio es también ...... la regla del artículo 400.2 de la propia LEC EDL 2000/1977463. Como quiera que el artículo 67, I al que remite el artículo ...... de la LCCh, declara que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra (en nuestro caso, pagaré) ...... basadas en sus relaciones personales con él", no ha de haber obstáculo para que aquél oponga al aparente ...... cuanta excepciones deriven de la relación jurídica causal o subyacente, ya determinen una ineficacia absoluta ...... o ya una mera ineficacia parcial o temporal. En definitiva, sin entrar en la cuestión de índole estrictamente doctrinal concerniente a la determinación de la naturaleza jurídica del proceso cambiario (hay razones para pensar que es un procedimiento ejecutivo especial: el primer pronunciamiento del juez consiste en requerir de pago tras el análisis únicamente de "la ...... del título cambiario"; el art. 66 LCCh proclama que la "letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del ......"; la oposición del deudor no toma la forma de contestación a la demanda, sino de verdadera "demanda de oposición ...... de incidente declarativo inserto en un proceso de ejecución), lo relevante en el supuesto enjuiciado es que por medio ...... de oposición el deudor pueda plantear, frente a quien ostenta la doble condición de acreedor cambiario ......, la eficacia y validez de la deuda, sin limitación alegatoria y probatoria alguna, obteniéndose finalmente pronunciamiento firme irrevocable en un ulterior proceso declarativo. Si ello es así tampoco se aprecia imponderable procedimiento... que impida entrar en la valoración del contraderecho (crédito compensable) afirmado por la entidad opositora, ...... ese crédito se halla íntimamente conectado con el modo de cumplimiento de la prestación de obra que ...... cambiario y, dada la especial configuración de la oposición cambiaria, pudo ser adecuadamente controvertido ...... en la vista del juicio (arg. Art. 408.1 LEC EDL 2000/1977463 ). Y ello aún en el caso de que el título en base al cual se ...... el Juicio cambiario sea un pagaré, puesto que... tras afirmar que no cabe en abstracto, alegar la falta de provisión de fondos, en caso de que se reclame en base a pagarés, señala que ello es "sin perjuicio de la excepciones personales que ...... jurídicas entre las partes puedan motivar, al igual que la letra"; o dicho de otra forma, es caldo que cuando ...... se desenvuelve entre las mismas partes intervinientes en el negocio subyacente, pueden alegarse, al amparo del ...... de la Ley Cambiaria y del Cheque, cualquier excepción de carácter personal, y por tanto la de incumplimiento del contrato ...... que respecto del pagaré, como título valor específico, el art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque se remite, en ...... acciones por falta de pago, a la regulación específica del art. 62 a 68 de la misma, entre cuyos preceptos se encuentran ...... art. 67 comentado ( Sentencia de la AP Cádiz de 24-04-2002 EDJ 2002/25710)". Dicho criterio es asimismo seguido por la...... Badajoz de 21 de noviembre de 2003."; y de 18.12.07, y de 27-11-07 que: "Por la representación de la parte ejecutante se alega la improcedencia de que una "exceptio non adimpleti contratus" pueda alegarse en un procedimiento cambiario, cuestión que ha resultado polémica y sobre la que esta Audiencia sigue el criterio mantenido por el Juzgador de instancia. En cuanto a la inadecuación del procedimiento cambiario ante una exceptio non rite adimpleti contratus, esto es, contrato cumplido de modo deficiente, pero no incumplimiento total, es preciso reseñar que se trata de una cuestión polémica en el que la doctrina y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es uniforme. La controvertida doctrina jurisprudencial sobre la pertinencia en un procedimiento cambiario de alegaciones de defectuoso cumplimiento del contrato subyacente a la emisión del título valor, en este caso unos pagarés, es recogida por los recurrentes, y cabe recordar que, atendido el hecho de que el art. 67.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, y planteándose la problemática sobre si en el juicio ejecutivo pueden discernirse con total amplitud los problemas y vicisitudes que afectan al negocio jurídico subyacente a la emisión de la cambial, la doctrina jurisprudencial mayoritaria antes de la entrada en vigor de la LEC distinguía entre las situaciones de un incumplimiento esencial, patente o grave del contrato, que afectaría a su esencia, invalidaría el vínculo obligacional o destruye la bilateralidad del negocio causal subyacente ("exceptio non adimpleti contratus"); y entre aquellos supuestos de incumplimiento defectuoso o parcial o perfección dudosa que exigirían un complejo análisis, difícil calificación y exhaustiva prueba ("exceptio non rite adimpleti contratus"), de tal modo que en el primer caso se estimaría la excepción fundada en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, y en el segundo, se dictaría sentencia de remate con remisión a las partes al oportuno juicio declarativo ordinario para dilucidar el incumplimiento parcial; todo ello en atención a que , como señalan las STS de 20 de Mayo de 1.972 y 9 de febrero de 1.977 , el juicio ejecutivo es de carácter especial, expeditivo sumario o abreviado y con características propias, que no cabe convertirse, sin que quede desvirtuado su verdadera naturaleza , en un juicio exhaustivo y amplio sobre la valoración , cumplimiento o incumplimiento del negocio jurídico subyacente, señalándose por la doctrina que admitir dicho último tipo de excepciones podría provocar el colapso del tráfico cambiario con incertidumbre en la contratación mercantil, y afectar a la facilidad de negociación y eficacia realizadora de las letras de cambio. La STS de 26 de Mayo de 1.988 alude a la dirección doctrinal tendente a no convertir el proceso ejecutivo en un amplio campo de controversia en el que se puedan profundizar temas complejos.

Tras la entrada en vigor de la LEC sigue la aludida polémica, si bien un determinado sector doctrinal y jurisprudencial considera que son admisibles en este procedimiento la alegación de supuestos de "exceptio non rite adimpleti contratus", y dicho criterio se viene imponiendo en los últimos años en esta Audiencia Provincial y de ello son reflejo las sentencias de la Sección Cuarta de 8 de febrero y 8 de abril de 2.005, y de la Sección Tercera de 3 de octubre de 2.006.

En la primera de dichas sentencias, con cita de otras resoluciones como la SAP de Barcelona de 13 de noviembre de 2002 , se señala que, "...la polémica doctrinal y jurisprudencial expuesta en la sentencia recurrida relativa al dudoso encaje de la excepción de falta de provisión de fondos en los juicios cambiarios resultaba desde luego justificada antes de la promulgación de la Ley cambiaria y del cheque de 1985 (la primitiva redacción de los artículos. 66__h6_0481art>480 CCom y 1465 LEC así lo determinaba), pero ya algo menos a partir de entonces y en todo caso sólo respecto de las acciones cambiarias deducidas por vía ejecutiva (en la medida en que, pese al amplio abanico de causas de oposición reconocido por los arts. 20 y 67 LCCh , seguía vigente la caracterización sumaria del juicio ejecutivo en el artículo 1479 de la LEC de 1881 , bien que con las notables matizaciones introducidas por la doctrina fundamentalmente de las Audiencias provinciales), y es ya del todo extemporánea desde la entrada en vigor de la LEC de 2000. En efecto, este último Cuerpo legal se cierra justamente (art. 827.3 ) con la sanción del carácter plenario de la sentencia firme recaída en el juicio cambiario "respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas", lo cual no denota sino la máxima expansión de la eficacia del proceso, de cuyo principio es también un reflejo la regla del artículo 400.2 de la propia LEC . Como quiera que el artículo 67, I al que remite el artículo 96, ambos de la LCCh , declara que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra (en nuestro caso, pagaré) las excepciones basadas en sus relaciones personales con él", no ha de haber obstáculo para que aquél oponga al aparente acreedor cambiario cuantas excepciones deriven de la relación jurídica causal o subyacente, ya determinen una ineficacia absoluta del negocio o ya una mera ineficacia parcial o temporal. En definitiva, sin entrar en la cuestión de índole estrictamente doctrinal concerniente a la determinación de la naturaleza jurídica del proceso cambiario (hay razones para pensar que es un proceso ejecutivo especial: el primer pronunciamiento del juez consiste en requerir de pago tras el análisis únicamente de "la corrección formal del título cambiario"; el art. 66 LCCh proclama que la "letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario"; la oposición del deudor no toma la forma de contestación a la demanda, sino de verdadera "demanda de oposición", a modo de incidente declarativo inserto en un proceso de ejecución), lo relevante en el supuesto enjuiciado es que por medio de la demanda de oposición el deudor pueda plantear, frente a quien ostenta la doble condición de acreedor cambiario y extracambiario, la eficacia y validez de la deuda, sin limitación alegatoria y probatoria alguna, obteniéndose finalmente un pronunciamiento firme irrevocable en un ulterior proceso declarativo. Si ello es así tampoco se aprecia imponderable procesal alguno que impida entrar en la valoración del contraderecho (crédito compensable) afirmado por la entidad opositora, máxime cuando ese crédito se halla íntimamente conectado con el modo de cumplimiento de la prestación de obra que incumbía al acreedor cambiario y, dada la especial configuración de la oposición cambiaria, pudo ser adecuadamente controvertido por el acreedor en la vista del juicio (arg. art. 408.1 LEC ). Y ello aún en el caso de que el título en base al cual se haya incoado el Juicio cambiario sea un pagaré, puesto que....... tras afirmar que no cabe, en abstracto, alegar la falta de provisión de fondos, en caso de que se reclame en base a pagarés, señala que ello es "sin perjuicio de las excepciones personales que las relaciones jurídicas entre las partes puedan motivar, al igual que la letra"; o dicho de otra forma, es claro que cuando la reclamación de desenvuelve entre las mismas partes intervinientes en el negocio subyacente, pueden alegarse, la amparo del art. 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque, cualquier excepción de carácter personal, y por tanto la de incumplimiento del contrato, puesto que respecto del pagaré, como título valor específico, el art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque se remite, en cuanto a las acciones por falta de pago, a la regulación específica del art. 62 a 68 de la misma, entre cuyos preceptos se encuentra el anterior art. 67 comentado ( Sentencia de la AP Cádiz de 24-04-2002 )". Dicho criterio es asimismo seguido por la SAP de Badajoz de 21 de noviembre de 2002 y de Salamanca de 6 de noviembre de 2.003 .

En la aludida sentencia de la Sección Cuarta también se recoge que, "Desde luego, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya venía apuntando a efectos de cosa juzgada, incluso en juicios ejecutivos o cambiarios anteriores a la nueva L.E.C., que los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un juicio se considerarían los mismos que los alegados en un juicio posterior si hubiesen podido alegarse en éste y ésta es la doctrina a la que se da definitivo refrendo legal (en el sentido de norma positiva y escrita) en el art. 400. 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y por lo que ahora interesa y en especial, en el art. 827. 3 al preceptuar que "la sentencia firme dictada en un juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas", entre las que no se excluye, cual se apuntaba, las relaciones directas entre los que aparecen en el título, cuando la cuestión debatida no ha superado el círculo personal evidenciado en el contrato causal o subyacente. A todo ello cabe agregar que, materialmente, ha sido objeto de debate y contradicción sin cortapisas procesales, el tema del cumplimiento del cumplimiento del referido contrato, con lo cual su hipotética reproducción en un juicio posterior representaría un mayor esfuerzo que se considera antieconómico, improductivo y dilatorio."

Esta Sala acoge este criterio como principio general, si bien como excepción pueden existir supuestos en que por óbices de tipo procesal pueda convertirse en excesivamente compleja la controversia, a título de ejemplo, solicitudes de intervención de terceros ajenos, créditos compensables no liquidados o por el momento no susceptibles de liquidación, peticiones susceptibles de ser configuradas como demandas reconvencionales, etc.; y de 1-6-07, y de 27-3-07: " .- En relación con la posibilidad de excepcionar la falta de provisión de fondos cuando el título efectivo cambiario es un pagaré, ha indicado reiteradamente este Tribunal que no procedía en tanto que el firmante que lo entregaba al beneficiario quedaba obligado, a pesar de que la doctrina de las Audiencias Provinciales no era uniforme al respecto, y ya desde la Sentencia de fecha 25-Enero-2001 se reseñaba que "el pagaré es un título por el que el firmante se obliga a pagar al tenedor o a su orden, una determinada cantidad, en una fecha y lugar también determinados; y le son aplicables, entre otros preceptos de la letra de cambio, los relativos al pago, acciones por falta de pago, lugar y domicilio, artículos 8 y 9 sobre la firma y apoderamientos; y constituye una promesa pura y simple de pagar la cantidad al vencimiento previsto a una persona u otra a la orden de ésta.

La demandada, quien quedaba obligada como cambio, a modo de principal obligado del pago, y sometida al ejercicio de la acción directa de cualquier tenedor legítimo del título; y por indiscutible su firma, no cabe nulidad del mismo.

Y que, la demandada, parece invocar, sin que merezca acogida, la inexistencia de relación causal subyacente o la falta de posición de fondos, pero olvida que el pagaré es preferentemente a la orden, que en este caso reconoce la existencia de la deuda al tiempo que el acreedor recibe un título ejecutivo, prometiendo el pago asumido por la firmante, sin condiciones, y a favor del beneficiario. La firmante coincide con el librador, que es al propio tiempo librado, por lo que carece de sentido hablar de provisión, siquiera no planteable ante el tenedor: ni la emisión ni la regularidad del pagaré exigen la previa existencia de una relación deudora; se transmite sin necesidad de provisión, y, obliga sin provisión. El pagaré funciona y se explica sin referencia a la relación subyacente, se responde en virtud de acción directa del beneficiario, y en vía de regreso frente a endosatarios"; las posteriores de 13-Septiembre y 5-Noviembre 01 que: "Es más, desprovista de liquidez la entidad demandada, la emisión de los pagarés por su parte constituye auténtico reconocimiento de la existencia de la deuda. Las obligaciones condicionales suspensivas o resolutorias no tienen cabida en el pagaré, y su firmante NO puede someter la obligación de pago a acontecimientos inciertos o a futuras rendiciones de cuentas, pues es una obligación sometida a término, que excluye las promesas alternativas.

La naturaleza del pagaré no altera el régimen de las excepciones previsto para la letra de cambio; es un documento formal y abstracto, desvinculado de la causa, y aun excepcionalmente se resuelve en este caso sobre si la posición es planteable como requisito esencial en las relaciones firmante (entidad demandada) y tenedor (entidad demandante) a tenor de la difusa formulación de la oposición.

Pues bien, el artº 33 de la LCCH establece que "por el aceptación, el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento", traspasable ello al pagaré por la firma del emisor. Y si bien en el estrecho cauce del sumario y expeditivo Juicio Ejecutivo no cabe oponer relaciones complejas derivadas de un contrato subyacente, debiendo las partes acudir al juicio declarativo correspondiente en aplicación de lo prevenido en el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, no cabe en principio la "exceptio no rite adimpleti contratus " como planteamiento defensivo, aun alternativo o subsidiario, en los juicios ejecutivos cambiarios y en orden a la imposibilidad del cumplimiento defectuoso, irregular o parcial al amparo de falta de provisión, por razón de su naturaleza sumaria, y tratándose el Juicio Cambiario de especial, expeditivo y abreviado, por lo que la alegación de cumplimiento defectuoso, parcial o irregular le es materia ajena, aunque es claro que nada impedirá que, fuera de tal cauce sumario, puedan ejercitarse, en su caso, las acciones que correspondían al amparo del artículo 1.479 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , si entendiere el ejecutado que, desechado un incumplimiento total, pudo haber concurrido un parcial, irregular o defectuoso ( S. Aud. Prov. Baleares de 19-julio-91 , 7-noviembre , 25-noviembre y 31-diciembre-91 , 10-enero-92 , 5-junio-92 , 30-junio-93 , 17-diciembre-93 )"; y en cuanto en la de 19-Abril-02 que: "No obstante lo anterior, conviene aclarar que la carga de la prueba de la excepción de falta de provisión de fondos -en aquellos casos en que resulta procedente plantearla-, le incumbe al deudor cambiario, y no al ejecutante, como pretende en esta litis la apelante, pues conforme ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en las sentencias de 23 de abril y de 10 de mayo de 1999 .

" Tradicionalmente, nuestros Tribunales habían considerado que si el librado-aceptante se oponía a la ejecución excepcionando la falta de provisión de fondos, le correspondía al librador demostrar su existencia, o cuando menos la realidad del negocio jurídico causal que originaba la deuda; en este sentido pueden citarse las sentencias de las Audiencias Territoriales de La Coruña, Barcelona, Bilbao, Madrid, Granada y Valencia, de fechas 4 de julio de 1983 , 27 de mayo de 1985 , 18 de septiembre de 1985 , 11 de febrero de 1986 , 3 de abril de 1986 , y 22 de septiembre de 1988 , respectivamente.

Con la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, la mayoría de las Audiencias Provinciales han seguido el criterio contrario, imponiendo al librado-aceptante que alega la falta de provisión de fondos la prueba de tal excepción. Así, la Audiencia Provincial de Valladolid manifestó en su sentencia de 11 de marzo de 1989 , que teniendo en cuenta que la aceptación constituye al librado en obligado al pago (art. 33 ), que la alegada falta de provisión es una excepción de carácter causal atinente al contrato subyacente, y que existe una presunción favorable a la existencia de causa legítima en éste (art. 1.277 del CC ), ha de concluirse que es la parte demandada y excepcionante quien tiene la carga de probar los hechos que fundamentan la excepción causal , si bien en función de la propia naturaleza de tales hechos". En la sentencia de 24 de abril de 1989, de la Audiencia Provincial de Granada , se sienta "que el régimen jurídico instaurado por la nueva L.C. Ch., cuyo espíritu tiende a consagrar la abstracción del título y de las obligaciones que el mismo recoge, ha de suponer la ruptura con la tesis, mayoritariamente acogida con anterioridad, de que corresponde al librador probar la provisión -el cumplimiento del contrato causal, decimos nosotros- que el deudor niega, porque, así como en el derogado sistema se imponía al librador la obligación de hacer provisión de fondos oportunamente a la persona a cuyo cargo hubiere girado la letra (art. 456 del C . Com), lo que explica la tendencia doctrinal y jurisprudencial antes apuntada de reconocerle al aceptante la posibilidad de defenderse frente al librador excepcionando la falta de provisión, la nueva regulación para nada alude a esta obligación provisoria, de clara naturaleza extracambiaria, mientras que sí proclama, con el mismo rigor de entonces, la obligación del aceptante de pagar la letra a su vencimiento art. 33 de la L.C. Ch ); y aunque es evidente, que ello no impide la posibilidad de discutir, en el seno del juicio ejecutivo, acerca del cumplimiento por parte del acreedor cambiario de las obligaciones causales por él asumidas, es lógico entender que tal cosa debe ahora suceder bajo una distinta inspiración, esto es, poniendo a cargo del obligado la prueba del incumplimiento de contrario , y cuyo fundamento no debe ser buscado tanto en la presunción (art.1.277 CC ) de que el contrato subyacente tiene una causa lícita (pues es obvio que quien opone a su contrario la falta de cumplimiento de su correlativa obligación no está poniendo en duda la licitud de la causa del contrato que les une), como en la abstracción de la obligación del deudor cambiario, que dimana, en efecto, de una presunción de licitud de la causa pero referida al contrato cambiario, y que condene, a su vez, a presumir la exigibilidad de la deuda apenas el título reúna los requisitos formales precisos". La Audiencia Provincial de Ciudad Real declaró en su sentencia de 14 de julio de 1993 , que "la gran modificación introducida por la Ley Cambiaria es el sistema de carga de la prueba al aceptante, pues en la actualidad la carga de la prueba de la excepción causal se rige por los estrictos principios procesales sin ninguna interferencia cambiaria, de tal manera que: a) al actor-librador le basta con la presentación de las letras, ya que en ellas se contiene la obligación legal del pago del aceptante, por lo que la presentación del documento es prueba suficiente ; y b) el aceptante-demandado que contra la literalidad del título que le obliga al pago interpone una excepción causal derivada de las relaciones subyacentes con el librador, asume la carga de la prueba". En su sentencia de 8 de noviembre de 1993. La Audiencia Provincial de Badajoz manifestó que "... corresponde su prueba, no a quien alega la provisión, sino al librado-aceptante y en su caso a su avalista y en segundo lugar cabe decir que la existencia de relaciones comerciales probadas entre las partes supone la provisión, al igual que la supone la aceptación de las letras , sin necesidad de entrar en el análisis de los pormenores propios de aquéllas, que quedan reservados al declarativo correspondiente" La Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 20 de enero de 1997 , reitera que "el artículo 33 de la Ley proclama que , de manera que, siendo indiscutible que los Tribunales han de seguir el criterio mantenido por la Ley, incumbe al deudor cambiario demostrar la inexistencia de provisión de fondos , más aún cuando sólo se alude a ésta en el artículo 69 , al hablar de la y, al haber sido derogados los artículos 456 y 457 del Código de Comercio , podrá concebirse su oposición en base al artículo 67 , que hace referencia a . Naturalmente, por aplicación del artículo 217 LEC del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de disponibilidad de los medios de prueba, esta excepción implica que al ejecutado que la alegue incumba probar la inexistencia de base contractual que viabilice la exigencia del título al que se ha incorporado el crédito ; sin olvidar que:

a) Por imperativo del artículo 1.277 del Código Civil se presume que existe la causa y que es lícita, aunque no se exprese en el contrato, mientras no se pruebe lo contrario.

b) El artículo 67 se refiere al .

c) La naturaleza sumaria del juicio ejecutivo no permite hacer pronunciamientos declarativos que rebasen sus límites , como se desprende del artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "; y , de 12-Junio-02, 15-Julio-03, 1-Septiembre 03 ; para con posterioridad, y habida cuenta la nueva regulación en la L.E.C. del juicio cambiario, admitir su formulación en la demanda de oposición ( Sentencias de 26 -Septiembre-03 , 12-Marzo y 22-Julio-04 , 17-Julio-06 ), en supuestos de títulos derivados de relaciones laborales precedentes ( Sentencia de 17-Febrero-06 ) y sobre todo al formular la excepción "non rite adimpleti contratus" por defectos y/o incumplimientos total o parcial de obra, según las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( Sentencias de 10-Junio y 24-Julio-03 , 4 y 29-Junio-04 , y 14-Marzo-05 , entre otras), amén de que corresponde a la deudora levantar la carga de probar los pagos o el importe de los trabajos efectivamente ejecutados y su correspondiente valoración, al excepcionar bien el pago o bien la falta de provisión de fondos ( Sentencias de esta Sala, de fechas 24-Diciembre- 01 , 7-Marzo , 25-Abril y 14-Noviembre-02 , además de las precedentes reseñadas).

Y, por último, respecto de la carga de la prueba conviene recordar a las partes que, según el principio dispositivo dominante en nuestro derecho civil, el resultado del proceso recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar y, en caso necesario, la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no alegados no pueden ser objeto de discusión o examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. Tal y como dispone el art. 217 LEC al regular las normas sobre la carga de la prueba, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conformes a las normas jurídicas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de tales hechos, reglas para cuya aplicación deberá tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, ( sentencias de 8-Septiembre-06 y 25-Noviembre-05, entre otras muchas )."; y de 12-3-04 , 12-6-02 , 25-4-02 , 15-7-03 , 19-4-02 y de 5-11-01 , entre otras.

SEXTO .- Por último, si las fincas agrupadas, inciales y derivativa tienen todos los servicios básicos urbanísticos y/o cumplen los requisitos exigidos por la ley, con más la correspondiente calificación urbanística, o no, para tener la consideración de solar como suelo urbano apto para edificar, sus cuestiones exceden al ámbito reducido del juicio cambiario, y a plantear y resolver, en su caso, en ulterior juicio declarativo, si a las partes conviniere.

SÉPTIMO .- La estimación de la pluspetición, como pretensión subsidiaria en la demanda de oposición, impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398, 394 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto la Sección Quinta de la Audiencia Provincial HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Molina Romero, en representación del a entidad "Estudio Cadernera 4, SL", contra la Sentencia de fecha 13-diciembre -2010, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 11 de esta Capital , en los autos de Juicio Cambiario nº 19/10, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte revoca; y en su virtud,

2º) Que, desestimando parcialmente la demanda de oposición a juicio cambiario, formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Truyols Álvarez-Novoa, en representación de la entidad "Romper Construcciones y Obras, SL", condenamos a ésta última a que abone a "Estudio Cadernera 4, SL", la cantidad de 41.470.- Euros , más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.