Sentencia Civil Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7903/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 7903/10 -M

AUTOS Nº 2067/09

En Sevilla, a veintiséis de Mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio de Desahucio por Precario nº 2067/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 12 de Sevilla, promovidos por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla representado y defendido por el Letrado de la Gerencia Municipal de Urbanismo contra D. Jon representado por el Procurador D. Andrés Francisco Casal Pequeño; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 04 de Junio de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda, y en su consecuencia:

1º.- DECLARAR HABER LUGAR AL DESAHUCIO de DON Jon de la vivienda en que habita, situada en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de Sevilla.

2º.- CONDENAR a DON Jon a desalojar la finca referida, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciera en el solicitado plazo legal de un (1) mes.

3º.- CONDENAR a DON Jon a abonar las costas procesales causadas."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 25 de Mayo de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Letrado de la Gerencia Municipal de Urbanismo, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, se presentó demanda de desahucio por precario contra Don Jon respecto del piso sito en CALLE000 núm. NUM000 , portal NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Sevilla, que fue ocupado indebidamente por el demandado en el mes de abril de 2.005. El Sr. Jon se opuso, alegó la existencia de comodato y trato discriminatorio. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el demandado, que reiteró su oposición.

SEGUNDO.- El precario, acción que ejercita la parte actora, supone la tenencia o disfrute de una cosa ajena, sin pago de renta, ni razón en derecho más que la mera liberalidad o tolerancia del poseedor real. Supone una situación de hecho que implica una posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde al precarista, de modo que existe una tenencia de la cosa, sin título que justifique dicho goce. Se trata de un acto de mera tolerancia, basándose en una concesión graciosa del poseedor real, que en cualquier momento puede ser revocada por este último.

El desahucio por precario tiene como finalidad esencial recuperar la posesión de hecho del inmueble. En este sentido la Sentencia de 31 de octubre de 1.995 , declara que: "Pues bien, sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986 ) entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título". La Sentencia de 29 de febrero de 2.000 declara que: "Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario "contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced..." o como ha recogido la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1986 , la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

TERCERO.- En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , se estableció un proceso especial para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, que se calificaba como especial y sumario, entendiendo que en su cauce sólo se podían resolver cuestiones sencillas, simples, elementales y claras, es decir, el análisis que en el mismo se podia realizar era muy limitado, que conllevaba una limitación de los medios de ataques y defensa de las partes, con la consiguiente restricción de conocimiento por parte del órgano jurisdiccional y que la Sentencia no gozaba de los efectos de cosa juzgada material. No era la vía procesal adecuada para resolver cuestiones complejas y dificultosas, para lo que debía acudirse al juicio declarativo correspondiente, que sí estaba construido para supuestos generales y no particulares o concretos, criterio que era unánime en la jurisprudencia.

El examen cuestiones complejas en el juicio de desahucio lo convertiría en medio de obtener, con cierta violencia, la resolución de un contrato, sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos, SSTS de 31-1-95 , 29-2-00 . Esta última en concreto declara que: "por propia exigencia del procedimiento de desahucio no permite resolver dentro de él cuestiones complejas, sino tan sólo aquellas que versen sobre la simple situación de un estado posesorio y así, si concurren circunstancias ambiguas o de cierta complejidad no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento y no procede discutir en tal juicio sumario cuestiones de propiedad, ni excepciones que tiendan a desconocer tal derecho del accionante - sentencias, por todas, de 7 de noviembre de 1904 , 26 de diciembre de 1907 , 24 de septiembre de 1913 , 9 de diciembre de 1915 , 23 de noviembre de 1917 , 12 de diciembre de 1919 , 15 de enero de 1947 , 27 de marzo de 1950 , 26 de abril de 1963 , 27 de noviembre y 14 de diciembre de 1992 ".

Este criterio unánime en la anterior legislación, no puede ser aplicado en toda su extensión a los procesos en los que se ejercita la acción de desahucio por precario regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 , que es cierto que mantiene el criterio de que la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, artículo 447 , criterio que ha de interpretarse en los términos señalados por la jurisprudencia. Así la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 declara que: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la cosa juzgada en los juicios sumarios - sentencias, entre otras, de 10 de mayo de 1985 , 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 y 14 de diciembre de 1992 - es tan sólo respecto a las cuestiones limitadas que en ellos pueden ser juzgadas". Esta restricción, que no se comprende en la actual regulación, no puede aplicarse en toda su extensión, al desaparecer el juicio especial, de modo que para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, necesariamente ha de acudirse directamente a un juicio declarativo, donde no existe esa limitación del debate, vigente en los juicios especiales regulados en la anterior legislación. Estrechos cauces de debate en la derogada regulación que la jurisprudencia había delimitado, evitando las situaciones artificiosas provocadas por los demandados para conseguir que se desestimase la demanda, y por tanto se frustrase la finalidad de ese proceso especial, admitiendo que determinadas cuestiones pudieran examinarse. Procuraba distinguir lo que eran meros intentos del demandado de defenderse evitando que se entrase en el fondo del asunto, provocando que el actor tuviese que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener el amparo del su legitimo derecho, de aquellas cuestiones que efectivamente tenían una complejidad que excedían de los estrechos cauces del juicio por desahucio, como nos dicen las Sentencias de 9-12-47 y 31-12-53 .

Por tanto, en cuanto juicio declarativo, estamos en un proceso en el que no hay limites en los hechos enjuiciados, desde luego referido a aquellas cuestiones que constituyen el objeto de este proceso, al ser el adecuado y correspondiente para determinar si efectivamente existe algún título que justifique y legitime en el uso de la vivienda por parte del demandado, y la resolución que se dicte producirá pleno efecto de cosa juzgada.

CUARTO.- Plantea el demandado, tras reconocer y admitir que ocupa el citado inmueble, cuya entrada fue un claro acto de ocupación ilegal, dado que no contó con el consentimiento de quien en ese momento era propietario del inmueble, es decir, no hubo esa cesión voluntaria, necesaria e indispensable en el precario, que, una vez que lo adquirió el Ayuntamiento de Sevilla, lo hace en concepto de comodato. Este contrato, como dispone el artículo 1740 del Código Civil , supone que una de las partes entrega gratuitamente a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo o para un uso determinado, y, tras ello, se la devuelva. La discusión doctrinal surge cuando se le pretende diferenciar del precario, ya que como sabemos éste supone la cesión gratuita de una cosa con la facultad de revocarlo a su arbitrio, siempre y cuando dicha cesión de la posesión sea sin pagar merced alguna y sin título, aunque la jurisprudencia lo extiende a aquellos supuestos en los que se invoca un título ineficaz para conservar el dominio, SSTS 30-10-86 y 31-1-95 .

El demandado tras afirmar que se formalizó el oportuno contrato de comodato con la actora, hasta tanto la vivienda que tenía alquilada en el CALLE000 fuera debidamente rehabilitada por su propietario, hecho que se ignora en la presente litis, tanto en cuanto a su entidad, y si se está ejecutando o no, no fue formalizado por escrito, sino verbalmente. Sobre esta cuestión, tiene declarado esta Sala que un contrato verbal es perfectamente válido si tenemos en cuenta que en nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1.278 del Código Civil , STS de 5-2-96 . Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación. Desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez que establece el artículo 1.261 del Código Civil , es decir, consentimiento, objeto y causa.

En base al principio de libertad de forma que rigen en nuestro sistema de contratación, los contratos pueden celebrarse de cualquiera modo, en virtud del principio que consagra el artículo 1278 del Código Civil . Qué se realice verbalmente no afecta a la validez, que dependerá de que reúna los mencionados requisitos, aunque es innegable que ello va a introducir una notable dificultad, tanto por lo que se refiere a probar su existencia como su contenido.

Sobre la base de estas premisas, difícilmente se puede estimar la pretensión del demandado, como acertada, profusa y detalladamente señala el Juez a quo, porque ha de tenerse en cuenta que no hubo una cesión gratuita, sino una entrada y ocupación no consentida en un edificio que ni tan siquiera, en ese momento era de propiedad municipal, que posteriormente, con el fin de reconducir la situación, adquirió la parte actora, bien es cierto con una finalidad social de facilitar vivienda a personas en circunstancias excepcionales, que exigían valorar y determinar. En este proceloso y dificultoso proceso, se llega a la conclusión de que el demandado no reúne las condiciones para continuar en el uso de la citada vivienda, y es cuando se le facilita, sin necesidad de respetar los criterios de sorteo para las viviendas construidas por la empresa municipal de la vivienda, una vivienda en el barrio de Pino Montano, en régimen de alquiler con opción de compra que, de la abundante prueba documental aportada, no le es adjudicada porque el demandado no aporta la documentación necesaria para dicha adjudicación. En base a estos hechos, reconocidos y admitidos por el demandado, difícilmente encajan con el contrato de comodato que alega como sustento de su oposición a la acción ejercitada. Si efectivamente formalizó un contrato de comodato con el Ayuntamiento de Sevilla, cómo, a la vez, se le da la opción del piso en Pino de Montano. Son cuestiones contradictorias, para qué le iban a conceder un piso en el citado barrio, si ya tenía uno, de propiedad municipal, en el CALLE000 . Desde luego, dentro de la confusión con la que plantea la existencia del comodato, ni tan siquiera determina en qué fecha se formalizó.

Por todo ello, entendemos que realmente estamos ante un precario, la actividad probatoria desplegada en autos, más bien concluye en la irrealidad del comodato, de modo que ha de proceder a la admisión de la pretensión actora, sin que el comportamiento de ésta deba calificarse de discriminatorio, motivo que, en cualquier caso, no tendría soporte en el ámbito jurisdiccional en el que estamos, dado que estamos ante una actuación entre particulares, y ante el ejercicio de las facultades que concede el derecho de propiedad, en ningún momento se acredita, ni se alega que estemos ante un ejercicio abusivo del derecho. No cabe alegar discriminación, que desde luego no se acredita, cuanto estamos ante una ocupación inicialmente realizada de modo ilegal, el tiempo que ha transcurrido desde que se llevó a efecto, y las salidas que en concreto al demandado se le han dado, y que éste sin razón acreditada ha rechazado.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Francisco Casal Pequeño, en nombre y representación de D. Jon , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, con fecha 4 de junio de 2010 en el Juicio Verbal de Desahucio Precario nº 2067/09 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-