Sentencia Civil Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1008/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001008/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 247/11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a, veintiocho de marzo de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso, nº 000069/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-APELANTE, doña Elvira , dirigido por el Letrado doña MARIA CLEMADES PLANELLS, y representado por el Procurador don FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT, y de otra como demandado-APELANTE, don Jenaro , dirigida por el letrado doña AMPARO VICO GARCERAN y representada por el Procurador doña ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO. Siendo parte el M. Fiscal / 10 0240069.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 6-7-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " Que desestimando la demanda sobre Guarda y Custodia instada por DÑA Elvira contra D. Jenaro , acuerdo las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor de forma compartida y con una alternancia semanal a ambos progenitores, iniciándose dicho sistema de guarda progresivamente , durante el período presente estival, estableciéndose un sistema de visitas de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales, siendo éstos la de los martes y jueves a las 17,00 horas aproximadamente hasta las 20,00 horas, introduciendo desde la primera de las comunicaciones la pernocta en el domicilio paterno. A partir de septiembre y coincidiendo con la reincorporación de la menor en el centro escolar se implantará la custodia compartida con una alternancia semana a fin de que la menor no permanezca un período mayor separada de uno u otro entorno familiar. Los intercambios entre los progenitores se llevarán a cabo en el centro educativo los lunes, entregándola uno de ellos el lunes por la mañana y recogiéndola el otro por la tarde.

2º.- Se atribuye a DÑA Elvira y a su hija menor el uso y disfrute del domicilio familiar retirando del mismo el demandado en el plazo de cinco dias desde la presente sus ropas y enseres personales , previo inventario entre las partes, abonando éstas por mitad las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar.

3º.- Se establece a cargo de D. Jenaro una pensión alimenticia a favor de su hija menor ,abonando a la Sra. Elvira por dicho concepto la cantidad de 250 euros al mes, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

4º.- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento, se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 9-3-11, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de Dª Elvira contra D. Jenaro , estableció la guardia y custodia compartida de ambos progenitores, con alternancia semanal y un sistema progresivo, atribuyendo a la demandante y a la hija el uso y disfrute del domicilio familiar, con pago por mitad por las partes de la cuota hipotecaria, y estableció una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 250 € mensuales actualizables.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandante, alegando, por una parte, que se había omitido hacer referencia al lugar de intercambio cuando no hubiere actividad escolar, omisión que se constata y que procede subsanar, debiendo realizarse en el domicilio de la progenitora, dado que ambos domicilios no se encuentran alejados.

Por otra parte, y principalmente, se pretende por la recurrente que se deje sin efecto la custodia compartida y se establezca la custodia materna sobre la menor con un régimen de visitas en favor del progenitor.

Se arguye que no procede la custodia compartida con distintos argumentos la corta edad de la menor, nacida el día 29.6.2008, que el padre ha contraído nuevo matrimonio, lo que supone que la menor ha debido cambiar de domicilio y de entorno, habiendo ocultado el padre esta información, sin facilitar las señas, no existiendo ya la cercanía de domicilios que se había tomado en cuenta para establecer la custodia compartida, habiendo estado la niña sometida a diversos cambios, el no existir la similitud de estilos educativos que la sentencia toma en consideración, etc.

Ciertamente, el progenitor manifestó a la trabajadora social que emitió el informe por el Equipo Psicosocial en 2.7.2010, que convivía con sus padres y que, si bien mantenía una relación de pareja, no se había planteado la opción de la convivencia común, dado que no quería precipitarse por lo que continuaría viviendo con sus padres, en la vivienda de estos, no alejada del centro educativo al que acudía la menor ni del domicilio materno. Es difícil creer que en ese momento no tuviere planes de boda, puesto que se celebró en septiembre y, en su escrito de oposición al recurso planteado por la Sra. Elvira nada dijo sobre la cuestión, ocultando un dato que podría tener trascendencia y que hubo de ser averiguado mediante la practica de la prueba propuesta por la recurrente.

A pesar de ello y dado que el Sr. Jenaro manifiesta que, a pesar del matrimonio, no se han producido las alteraciones que se señalan por la recurrente, no pudiendo tenerse estas por probadas, ha de mantenerse la resolución judicial, basada en las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial, y en la posición favorable del Ministerio Fiscal. No puede tomarse en consideración para variar el pronunciamiento otras circunstancias como la falta de pago de la pensión de alimentos por el progenitor, que habrá de solventarse en el correspondiente procedimiento de ejecución sin perjuicio de que, de persistir el incumplimiento, pueda dar lugar a las consecuencias legalmente previstas.

TERCERO.- La sentencia es recurrida por la representación del Sr. Jenaro en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija, alegando que no existe una diferencia sustancial entre la capacidad económica del padre y la de la madre, por lo que los gastos deben ser asumidos por mitad por cada progenitor. Sin embargo, la premisa de que parte el recurrente, aunque muy conveniente para él, no se corresponde con la realidad de lo acreditado en autos, constando que los ingresos de los progenitores son diferentes en su cuantía, tal como se señala en la sentencia recurrida, declarando el progenitor, que es autónomo, unos ingresos mensuales netos de 1000 € mientras que la madre únicamente percibe la mitad, por lo que ha de estarse a lo dispuesto en el art. 146 CC , que establece que la contribución a los alimentos ha de ser proporcionada al caudal de cada uno de los obligados a dar alimentos cuando la obligación recaiga sobre dos o mas (art. 145 CC ). Por ello, procede establecer el pago de una pensión de alimentos por el progenitor de 150 € y, además, y mientras la menor acuda a la guardería, habrá de abonar la mitad de su importe, que se indica en la sentencia ascendía aproximadamente a 200 €.

Se opuso también el recurrente a la regulación que se hace en la sentencia de la cuestión referente al pago del préstamo hipotecario respecto a la vivienda cuyo uso se atribuyó a la progenitora y de la que los litigantes con cotitulares, alegando que, al versar el pleito sobre los efectos de la ruptura de una pareja extramatrimonial, debe tratarse únicamente sobre la guardia y custodia y los alimentos de la menor. Sin embargo, y dado que entre las necesidades que debe cubrir la obligación de alimentos se comprenden las propias de la vivienda ( habitación en la expresion del art. 142 del Código Civil ), y que el Juez puede adoptar las medidas que estime convenientes para asegurar la prestación de alimentos (art. 158 CC ), siendo la medida establecida respecto al pago de la cuota hipotecaria un medio indirecto de procurar la cobertura de la necesidad de la vivienda de la menor, la Sala estima que tal medida ha de ser mantenida.

CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en estaalzada.

QUINTO.- Devuélvase a los recurrentes el depósito consignado en su día previo a la interposición del recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Elvira y D. Jenaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia de fecha 7 de julio de 2010 dictada en procedimiento de medidas sobre hijos extra-matrimoniales nº 69/2010 , confirmamos la mencionada sentencia, con excepción de que:

El importe de la pensión alimenticia a pagar por el recurrente D. Jenaro en favor de la hija común de los litigantes queda fijado en 150 € mensuales en lugar de los 250 establecidos en la sentencia recurrida, pero debiendo abonar, además, la mitad del importe de los gastos de guardería mientras la hija continúe asistiendo a la misma.

Los intercambios entre los progenitores se llevaran a cabo, durante el periodo en que no haya actividad escolar, en el domicilio de la progenitora. Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 28-3-11 que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe