Sentencia Civil Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 30/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00247/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 30/12

En OVIEDO, a once de Junio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº247/12

En el Rollo de apelación núm.30/12 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas, que con el número 293/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo siendo apelante DOÑA Ángeles , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Isart García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a San Marcos de la Torre; y como partes apeladas DON Alvaro , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Tahoces Blanco y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Sánchez García y DOÑA Gema , demandada en primera instancia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 22-09-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas deducidas por el Procurador Sr. JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO en nombre y representación de DON Alvaro , frente a DOÑA Ángeles y DOÑA Gema , DECLARO HABER LUGAR A REBAJAR LAS PENSIONES ALIMENTICIA Y COMPENSATORIA a la cantidad de 120 y 274 euros mensuales, respectivamente. Cifras a abonar en la forma y con la actualización recogida en la sentencia de divorcio. Sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 28-2-12 se dicto Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Por ello este Tribunal viene diciendo desde su sentencia de 6 de octubre de 2.003 (Rollo 347/2003) que "en relación a los surgidos durante la tramitación de la apelación, el limite procesal a su alegación viene constituido por el escrito de interposición del recurso, en cuanto es el que fija definitivamente el objeto del proceso en la segunda instancia."

TERCERO.- En razón a ello procede admitir como hecho sobrevenido que el apelado haya iniciado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el trámite para el reconocimiento de pensión de jubilación y, de ahí la pertinencia y utilidad de la prueba propuesta.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

Se admite la prueba propuesta por la Sra. Isart García en el otrosí primero de su escrito de interposición de recurso y en consecuencia líbrese oficio al I.N.S.S. en los términos interesados indicando a su destinatario que deberá remitir contestación en el plazo de DIEZ DIAS.

Señalándose para votación deliberación y fallo el día 5-6-12

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo del artículo 91 y 101 del Cc . por reputar probado que el demandante había visto disminuidos sus recursos al haberse visto obligado a rescindir el contrato de trabajo con su último empleador en virtud de la falta de pago de su salario y percibir una prestación de desempleo por importe de 1.087,20 €, de los que se le descontaban 73,80 por cotización a la Seguridad Social, de modo que le era imposible seguir afrontando una pensión alimenticia y compensatoria que sumaban casi 850 € mensuales.

Interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba e invocando como hecho sobrevenido que el actor se había jubilado recuperando prácticamente el mismo nivel de ingresos que tenía al tiempo del divorcio.

SEGUNDO.- Ciertamente es doctrina consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Dicho de otro modo, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, "entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza" ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 )

Pues bien, la sentencia de divorcio partió de que el apelado percibía en aquel entonces de una remuneración salarial por importe de 2.016,16 € mensuales, una vez promediadas las pagas extraordinarias, con las que atendía cargas por importe, también mensual de 1.213,60 €, más lo que pudiera suponer los alimentos del hijo mayor de edad que vivía con él, y la amortización de otro crédito contraído por aquellas fechas con Caixa Galicia cuyo importe se desconocía; aun así, le impuso la obligación de pagar sendas pensiones compensatoria y de alimentos por importe de 547 y 240 € respectivamente, pese a que poco menos que agotaban sus ingresos obligándole a desatender sus propias necesidades; es llamativo que fueron aceptadas por el apelado, incluso en la hipótesis de la pronta extinción de la retención que se le practicaba por importe de 613 € mensuales por el impago de la deuda alimenticia debida a otra hija.

Es más, consta también que ha comprado la parte que su mujer tenía en los inmuebles gananciales, aunque para ello solicitara un préstamo, y que en abril se sometió a operación bucodental mediante la técnica de implantes osteointegrados por importe de nada menos que 17.730 €, y todo ello en conjunto otorga cierta credibilidad al alegato de que disponía de otra fuente de ingresos, amén de los que le reportaba el patrimonio hereditario aun por dividir, pues los que antes hemos comentado resultaban consumidos poco menos que en su integridad, al margen de sus propias necesidades vitales.

La sentencia sin embargo toma exclusivamente en consideración el hecho, indubitado por otra parte, de que desde el 1 de marzo de 2.011 y hasta el 4 de octubre de 2.012 el apelado era beneficiario de la prestación de desempleo por la cuantía antes mentada, despreciando la indiciaria que venimos comentando; y a esos reparos se suma que la prueba practicada en segunda instancia ha evidenciado que desde el 14 de noviembre de 2.011 ha pasado a la situación de jubilación ordinaria y recibe una pensión en catorce pagas por importe mensual de 1.986,10 €, de los que se le retiene a cuenta del IRPF un 7,74 %, lo que supone un promedio líquido de 2.137,77 €, por lo que la reducción salarial en que se fundamentaba la demanda era conocidamente transitoria y sin embargo el apelante, ocultando dicha información, la presentó en juicio como definitiva.

Así las cosas el tribunal acepta la solución establecida en la instancia, pero únicamente para el periodo que medió entre una y otra situación laboral, de modo que en lo demás estimará el recurso.

TERCERO.- El pronunciamiento que antecede determinará que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC no se haga especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos los pronunciamientos de dicha sentencia para el periodo que va desde marzo a octubre de 2.011, ambos inclusive, mientras que en lo sucesivo la pensión compensatoria a que es acreedora la apelante y la alimenticia debida por D. Alvaro a la hija común Gema se cifrarán en la cuantía respectivamente establecida en la sentencia de divorcio con todas las actualizaciones a que hubiera dado lugar la misma; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/