Sentencia Civil Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 446/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00247/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 446/11

Autos nº 1570/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 247/12

En Palma de Mallorca, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración y condena a obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , PASEO000 nº NUM000 de Palma, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Borja Casasnovas, y como parte demandada -apelada Dª Irene y Dª Nieves , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Cristina Suau Morey, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Camacho Peña; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 25 de mayo de 2011 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1570/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , DE PALMA DE MALLORCA", representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Garau y dirigidos contra DÑA. Irene Y Nieves debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.- El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio , siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , DE PALMA DE MALLORCA", ejercitaba acción contra Dª Irene y Dª Nieves en la que, sustancialmente, se recogían los siguientes hechos: 1) Que las demandadas son las propietarias de los locales comerciales n° 4 y 5 de la Planta Baja del Bloque Superior del EDIFICIO000 . 2) Que en los locales propiedad de las demandadas se ha instalado un restaurante llamado Marechiare y dicho restaurante utiliza parte de la zona comunitaria mediante la colocación de mesas y sillas para el servicio de la clientela, habiendo realizado también una ocupación mediante cerramiento acristalado en dicha zona, sin autorización de la Comunidad, alterando, asimismo, dicho cerramiento la configuración o estado de la fachada exterior del edificio, además de ocupar una parte de la zona comunitaria cubriéndola, cerrándola y acristalándola para dedicarla al negocio. 3) Que dicho cerramiento se ha realizado por las demandadas sin la autorización de la Comunidad de Propietarios y en contra de lo dispuesto en el título de propiedad. 4) Que en fecha 4 de diciembre de 2006 se celebró Junta General de Propietarios en la que se acordó la demolición del cerramiento del restaurante de autos y las propietarias de los locales demandados votaron a favor del acuerdo. 5) Que la instalación del espacio anexo al local comercial con sus estructuras metálicas y su cerramiento ha supuesto una alteración sustancial del estado exterior de la fachada del edificio, que para dichas transformaciones es preciso el consentimiento unánime de los copropietarios. Que, asimismo, se ha realizado dicha obra sin Licencia y se encuentra fuera de ordenación. 6) Que se han realizado por parte de la comunidad gestiones amistosas destinadas a obtener la retirada del cerramiento, que no han dado resultado. En definitiva, terminaba solicitando que:

A) Se condene a las demandadas a retirar a su costa las estructuras construidas en los locales objeto de la presente litis con el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo las demandadas en el plazo que se le señale al efecto, lo hará la parte actora a su costa.

B) Se condene a las demandadas a estar y pasar por la declaración contenida en el apartado anterior y por tanto a cesar en el uso exclusivo de la referida zona y a permitir su uso por los demás propietarios del inmueble.

C) Se impongan a las demandadas las costas causadas por el presente procedimiento.

Conferido traslado de la parte demanda, estas alegaron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Concuerdan la descripción registral del EDIFICIO000 , concuerdan asimismo la propiedad de los locales por parte de las demandadas alegando que los locales número cuatro y número cinco se encuentran unidos físicamente, formando un solo espacio destinado local de negocio. 2) Que el cerramiento del restaurante Marechiare que ocupa los locales número cuatro y número cinco de autos lleva instalado mas de 28 años, que el mismo se realizó por las anteriores arrendatarios del local, recabándose entonces el consentimiento de los que formaban parte de la comunidad de propietarios en dichos años. El cerramiento se encuentra a la vista, ciencia y paciencia de todos los comuneros al menos desde el año 82, por lo que es evidente que se realizó con el consentimiento de los comuneros. Que las demandadas no han sido citadas a la Junta de autos, que no han asistido a la misma, ni tampoco han apoderado a persona alguna. 3) Alegan prescripción de la acción para la retirada del cerramiento por cuanto el mismo se encuentra instalado hace más de 15 años. Que en el año 1992 el señor Plácido , arrendatario del local, encargó un proyecto técnico del que se desprende que en dicha fecha se encontraba ya instalado el cerramiento. Por lo que terminaron solicitando que se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de instancia consideró, en primer término, que no se había acreditado el apoderamiento de las demandadas para asistir a la Junta de autos, y, por tanto, afirmó la falta de corrección y validez de los acuerdos adoptados en Junta en cuestión, de fecha 4 de diciembre de 2006, lo que, en la consideración de la Magistrada-Juez de instancia, podría determinar la desestimación de la demanda entablada; no obstante, entró a conocer del fondo del asunto, considerando probado que el cerramiento de autos lleva construido al menos desde el año 1982, a la vista de todos los comuneros, sin que se hiciera manifestación alguna, por lo que, considerando que la acción entablada por la Comunidad de propietarios para obtener la demolición de una obra que altera la configuración o aspecto exterior de la fachada del edificio, es una acción de carácter personal, debía aplicarse el plazo de prescripción general de 15 años del artículo 1.964 del Código civil , a falta de un precepto especial en la Ley de propiedad horizontal, por lo que concluyó que la acción estaba prescrita y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios, absolviendo a Dª Irene y a Dª Nieves de los pedimentos formulados, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", el cual se fundó, en esencia, en las alegaciones que se resumirán: la sentencia entiende no acreditado el apoderamiento de las demandadas, y, por tanto, la falta de corrección y validez de los acuerdos de la Junta; dice que corresponde a la actora acreditar dichos apoderamientos por cuanto el Administrador de la comunidad, el testigo Sr. Luis Pedro , no acompañó los documentos de apoderamiento estando a disposición de la Comunidad los mismos; el anterior razonamiento no puede ser en modo alguno compartido por esta parte, por cuanto los acuerdos de la Junta celebrada, por los cuales la Comunidad requería a las demandadas para demoler el cerramiento, se aprobaron por unanimidad de los propietarios, incluido su voto favorable, tal y como lo acredita el Acta de la Junta acompañada a los autos; en caso de negarlo le corresponde a ella la carga de la prueba, y, además, los acuerdos contenidos en el mismo tampoco fueron impugnados dentro de los 30 días siguientes a su notificación, por lo que no procede en esta sede negar por un lado la toma de los acuerdos, y, por el otro, afirmar a estas alturas que se opusieron a los mismos. Determinación de la propiedad del espacio ocupado por el cerramiento: de los hechos puestos de manifiesto en la demanda y contestación, así como de la prueba practicada durante la vista, se acredita que el espacio ocupado por dicho cerramiento es de propiedad comunitaria de uso común, y ello se desprende de lo siguiente:

1.- El Titulo Constitutivo: En la documental acompañada como documento nº 1 y que fue trascrito en la demanda no consta en la descripción de los locales de las demandadas que ninguno de ellos tenga un derecho de ocupación exclusivo ni privativo de elementos comunes, como pueda ser el espacio exterior o de terraza. La descripción que se hace de los mismos y la superficie de ambos despeja cualquier duda que al respecto pudiera surgir, siendo mayor la actual superficie que ocupan (incluyendo el espacio de la terraza que figura en el proyecto elaborado por el Ingeniero Técnico D. Bartolomé que fue acompañado por las demandadas junto a su escrito de contestación a la demanda), que la superficie que consta en el título constitutivo.

2.- Reconocimiento de las demandadas en sus escritos de contestación (Expositivo CUARTO) y en el interrogatorio de ambas; reconocen que dicho espacio es comunitario y que, aunque según ellas pidieron permiso a la Comunidad para cerrar y ocupar dicho espacio de forma verbal (luego se comentará mas tarde), no recuerdan ni el nombre del Presidente al que se lo pidieron, ni la fecha, ni si ésta solicitud fue por escrito. La realidad es que dicho acuerdo o autorización no consta en ningún Acta del Libro de la Comunidad, por lo que cuando menos el acuerdo no fue adoptado con las prescripciones legales, y tanto es así que tal y como se manifestó en la demanda y fue ratificado por el Presidente y Administrador, de los actuales miembros de la Junta nadie sabía que el espacio ocupado fuera comunitario hasta que el entonces Presidente, Sr. Efrain , arquitecto de profesión, comprobó que en el plano de alineaciones y rasantes del Plan General de Ordenación Urbana de Palma (PGOU), que el espacio ocupado por el cerramiento pertenecía a la Comunidad. Ello es debido a que, como muestran las fotografías acompañadas, se confunde la acera de la calle con el espacio comunitario, por ser del mismo tipo y sin constar delimitación o señal alguna que lo diferencie. Por ello cuando menos es extraña la versión de las demandadas de que hubieran pedido permiso al Presidente de la Comunidad, de quien no recordaron ni su nombre, ni la fecha, por lo que dicho acuerdo, si efectivamente fue tomado, carece de todos los requisitos formales mínimos para que pueda ser efectivo frente a terceros.

3.- El documento nº 3 acompañado con la demanda consistente en el Plano de Alineaciones y rasantes del PGOU de Palma de Mallorca, donde se aprecia de forma meridiana que el espacio de la terraza ocupada por el cerramiento cuya demolición se interesa es comunitario con base a la alineación de la parcela ocupada por el EDIFICIO000 " lindante con la vía pública.

4.- EL documento nº 4, consistente en las fotografías acompañadas, las cuales acreditan la configuración exterior de la fachada del edifico y que ninguno de los demás locales cuentan con cerramientos exteriores ni con ocupación de terrazas delimitadas de uso exclusivo.

5.- Testifical del Administrador Don. Luis Pedro , quien ratificó los extremos anteriores.

6.- Testificales practicadas durante la vista, que han ratificado la declaración del Administrador Don. Luis Pedro , en especial del propietario del local contiguo al de las demandadas.

7.- Por la falta de presentación por las demandadas de la documental consistente en acompañar el título por el cual ocupan dicho espacio y la autorización de la realización de las obras de cerramiento, documental que no ha sido aportada a la causa por carecer de ella, tal y como lo han reconocido en sus respectivas declaraciones.

Prescripción de la acción: todos los argumentos de las demandadas en defensa de sus pretensiones se fundamentan en el transcurso del plazo de mas de 15 años desde la ejecución del cerramiento, el cual según los demandados data de al menos el año 1982, fecha en el cual los locales fueron arrendados Don. Plácido ; el artículo 1.964 del Código Civil regula la prescripción de las acciones personales carentes de plazo expresamente establecido, fijándolo en los 15 años argumentados de adverso, sin embargo, dicha prescripción no es aplicable al supuesto que nos ocupa por cuanto el plazo de prescripción que debe operar es el de los 30 años regulado en el artículo 1.963 del Código Civil para el ejercicio de las acciones reales. Se ejerce una acción real frente a una privación o detectación posesoria que se dirige a la recuperación de la posesión previo derribo de la estructura ejecutada en suelo comunitario, tal y como ha sido reconocido por las demandadas sin que dicha titularidad haya sido objeto de debate, y por tanto acreditada en este procedimiento. En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte una nueva resolución estimatoria del recurso en la que se estime la demanda formulada por la Comunidad de propietarios, con todos los pronunciamientos favorables, y con expresa imposición de costas.

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso considerando, en relación a la celebración de la Junta de 4 de diciembre de 2006, que al contestar a la demanda negó que las demandadas hubieran sido citadas para asistir a una Junta de Propietarios en la que se debatía un asunto que afectaba directamente a un inmueble de su propiedad; e igualmente, en el mismo trámite de contestación, esta parte negó que las demandadas hubieran asistido a dicha Junta, ya fuera personalmente o representadas por otra u otras personas; y evidentemente esta parte negó que hubieran votado a favor de un acuerdo que claramente les perjudicaba, cuando, además, se refería a un elemento que ya se encontraba consolidado por el paso del tiempo y por lo tanto era legal a todas luces; es indiscutible que la existencia de la Junta de Propietarios de 4 de diciembre de 2006 con el concreto contenido que se refleja en el acta acompañada con la demanda, es un hecho cuya prueba competía a la parte demandante, al haber esta parte negado dicho contenido en lo que concernía a las demandadas; incluso sobre el contenido de dicha acta no debió de haberse practicado ninguna prueba, puesto que la prueba en el proceso civil sólo puede girar en torno a los hechos fijados como controvertidos en la audiencia previa, y este hecho no lo fue por la parte que debía levantar la carga de su demostración; en cualquier caso, deberá convenirse que resulta absolutamente ilógico y absurdo que las propietarias de los locales afectados pudieran votar a favor de un acuerdo que perjudicaba a sus propios intereses, cuando contaban con autorización verbal para ejecutar el cerramiento litigioso y, además, en aquella fecha ya llevaba construido 27 años y por lo tanto era inmune a cualquier acción judicial tendente a su eliminación; la parte recurrente indica en su recurso que esta parte no ha impugnado en este procedimiento el acta de la susodicha Junta, cuando la realidad es que en el acto de la audiencia previa consta que esta parte impugnó expresamente el documento n° 5 de la demanda, que es precisamente el acta de la Junta, remitiéndonos al contenido de la grabación audiovisual de dicho acto. En cuanto al fondo: en la demanda no se ejercita ninguna acción declarativa de dominio ni reivindicatoria; en la demanda se parte del hecho (incuestionable por otra parte) de que el espacio sobre el que se levantó el cerramiento litigioso tiene naturaleza comunitaria, constituyendo un elemento común, y por ello en el Suplico se peticiona como se hace; queremos con ello decir que la titularidad de ese espacio no es ninguna cuestión prejudicial ni tampoco ha sido planteada de ese modo, sino que desde siempre ha tenido el tratamiento de espacio de titularidad comunitaria, con las consecuencia jurídicas inherentes; es evidente que esta parte no discutió en absoluto en la contestación a la demanda esa titularidad comunitaria, por lo que incidir de nuevo en el recurso sobre una cuestión pacífica y aceptada por todos desde siempre nos lleva a pensar que la parte recurrente lo único que pretende es, de modo interesado, tratar de arrojar confusión sobre este punto con vistas a construir la defensa de su motivo sobre la prescripción de la acción también declarada por la Sentencia de instancia; esta parte al contestar a la demanda adujo la excepción de prescripción de la acción, afirmando que aquel cerramiento llevaba levantado la friolera de más de 28 años, pues bien, teniendo pleno conocimiento de esa excepción la parte actora, en el acto de la audiencia previa, no fijó como hecho controvertido algo así como "el momento en que la Comunidad de Propietarios se percata del carácter comunitario de la zona en que se asienta el cerramiento", que es justamente sobre lo que a posteriori pretende hacer girar toda su defensa en este extremo; sin perjuicio de lo anterior, es obvio que la parte recurrente se instala en un debate que no es real ni necesario, porque nadie ha cuestionado nunca el carácter de zona comunitaria del espacio donde se levantó en su día el cerramiento objeto de los presentes autos; se trata, como se ha dicho, de forzar la introducción en esta litis un supuesto desconocimiento por parte de la Comunidad de Propietarios de que dicho espacio era comunitario, cuando lo cierto es que de las propias fotografías aportadas con la demanda (documento n° 4), señaladamente en dos de ellas (las tomadas en la dirección contraria al lugar donde se encuentra ubicado el cerramiento), se desprende claramente dónde se sitúa la alineación de la acera de la calle, que es justamente el punto hasta el que sobresalen los cerramientos del edificio de color blanco, y hasta el límite al que igualmente sobresale la pared de marés que separa la entrada al edificio y el parking colindante, siendo que ambos puntos sobresalientes son coincidentes, por lo que es fácilmente advertible que la zona comunitaria alcanza hasta ese punto, a partir del cual se situaría el vial público (acera y calzada), lo que indica bien a las claras que el cerramiento litigioso claramente se encuentra dentro de esa zona comunitaria. Dicho de otro modo, aquellos cerramientos y aquella pared se encargan de delimitar la vía pública de la parte privada o comunitaria, pues es impensable que se construyeran encima de la acera pública los cerramientos del edificio blando y la pared perteneciente a la comunidad actora; esta parte adujo en la contestación a la demanda que las demandadas obtuvieron antes de 1982 la autorización verbal de la Comunidad de Propietarios para que su anterior arrendatario pudiera ejecutar el cerramiento que es objeto del presente pleito; así lo han declarado las demandadas en el acto del juicio, indicando que ante la petición de su arrendatario D. Pedro , se dirigieron al presidente de la Comunidad, siendo que éste lo consultó con la junta directiva y les comunicó que podían llevar a cabo el cerramiento en esa zona comunitaria, dado el tiempo transcurrido desde entonces se hace difícil que personas de avanzada edad como las demandadas, puedan recordar quién era en aquellos momentos el presidente al que solicitaron la autorización, pero ése era por aquel tiempo el modo habitual o acostumbrado de actuar en el seno de aquella comunidad, es decir, sin ceñirse a formalidad alguna. El cuarto y último motivo del recurso interpuesto de adverso combate la sentencia de instancia en cuanto acoge la, aducida por esta parte, excepción material de prescripción de la acción ejercitada en la demanda; aduce la parte recurrente que el art. 1.964 del Código Civil no resulta de aplicación al presente supuesto, señalando que la acción ejercitada es de carácter real y que por ello el plazo de prescripción es el de treinta años prevenido en el art. 1.963 del propio texto sustantivo; este último motivo también está irremisiblemente condenado al rechazo por cuanto, tal y como concluye la sentencia de instancia, nos encontramos ante una acción de carácter personal entablada al amparo de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal , que lo que persigue es la condena de las demandadas a la retirada del cerramiento y a dejar aquel espacio en el ser y estado que tenía antes de su construcción. En su virtud, la parte apelada terminó solicitando la total desestimación del recurso de apelación deducido de adverso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida; con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante cuestiona el primer motivo de desestimación de la demanda, relativo a que no se habría acreditado el apoderamiento de las demandadas para asistir a la Junta, a partir del cual la sentencia de instancia consideró que concurría una falta de corrección y validez de los acuerdos adoptados en la Junta de 4 de diciembre de 2006 en la que se acordó la demolición del cerramiento ilegal en la zona comunitaria contigua a los locales comerciales del Bloque Superior, números 4 y 5, o el inicio, en su caso, de las acciones legales correspondientes que derivaron en el presente proceso. Petición apelatoria que, en la consideración de la Sala, debe prosperar en la medida en que, tal y como sostiene la parte apelante, se trata de unos acuerdos adoptados en Junta de propietarios que, como tales, presentan naturaleza ejecutiva ( art. 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH -), autorizando a la Comunidad para el ejercicio de las acciones ejercitadas en estos autos, y, además, no consta que tales acuerdos hubieran sido objeto de impugnación en el plazo y forma previsto en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo cual hubiera merecido la correspondiente demanda, dentro del plazo legal, sobre impugnación de acuerdos de la Comunidad. Por lo tanto, no cabe sino conceder validez y ejecutividad a tales acuerdos y, en consecuencia, proceder a entrar en el fondo de asunto en orden a determinar si asiste o no el Derecho a la actora en sus pretensiones, a saber: A.- Que se condene a las demandadas a retirar a su costa las estructuras construidas en los locales objeto de la presente litis con el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo las demandadas en el plazo que se le señale al efecto, lo hará la parte actora a su costa. B.- Que se condene a las demandadas a estar y pasar por la declaración contenida en el apartado anterior y por tanto a cesar en el uso exclusivo de la referida zona y a permitir su uso por los demás propietarios del inmueble.

CUARTO .- Entrando ya a analizar el fondo del asunto, aprecia la Sala que la sentencia de instancia admite expresamente, por lo que se refiere a la titularidad de la zona que ocupa el cerramiento de autos, que no es un hecho controvertido que tal cerramiento "...se encuentra en una zona comunitaria por cuanto así se desprende de la propia contestación a la demanda. En el punto tercero al tercero último párrafo se establece literalmente "pareciendo dar a entender que esa ocupación de la zona comunitaria se ha producido recientemente, cuando la realidad es que el cerramiento llevan dicho lugar más de 28 años", es decir, en ninguna de las dos contestaciones a la demanda se niega que el espacio ocupado por el cerramiento sea de carácter comunitario de forma que la oposición de las demandadas se centra aparte de en la falta de validez del acuerdo adoptado, en que de dicho cerramiento se recabó la autorización de la comunidad de propietarios en el momento de su constitución anterior al año 1982 y que debido al tiempo transcurrido la acción está prescrita." . De hecho, y en el mismo sentido, la propia parte demandada-apelada reitera en esta alzada el carácter comunitario del terreno ocupado por el cerramiento, llegando a afirmar que: " ...el cerramiento litigioso claramente se encuentra dentro de esa zona comunitaria. Dicho de otro modo, aquellos cerramientos y aquella pared se encargan de delimitar la vía pública de la parte privada o comunitaria, pues es impensable que se construyeran encima de la acera pública los cerramientos del edificio blando y la pared perteneciente a la comunidad actora." .

Por lo tanto, no es en modo alguno controvertido el hecho de que la estructura constitutiva del cerramiento que se pretende retirar por la Comunidad de Propietarios actora, está dentro de una zona propiedad de la Comunidad de propietarios. No obstante, pese a ello y en orden a mantener la posesión y utilización exclusiva de dicho cerramiento para el negocio de la parte demandada, con exclusión del derecho de uso por parte de los demás miembros de la Comunidad, sostiene la defensa de la parte demandada-apelada que hubo en su día una petición de autorización para efectuar el cerramiento a la junta de propietarios. Sin embargo, no prueban en autos tal petición, ni su incorporación al orden del día de la junta correspondiente, y, menos aún, su aprobación en Junta, la cual, por lo demás, hubiera requerido de un quórum de unanimidad al constituir, lo pretendido por las hoy demandadas, una alteración del destino de una zona comunitaria para configurar un derecho de ocupación y de uso exclusivo de los locales comerciales situados frente a ella, sin pagar renta ni merced y sin fijación de plazo para su ejercicio. De hecho, ya dice la sentencia al respecto que " ...ninguna de las dos demandadas supieron precisar ni quién era el presidente en aquel momento y la forma en que dicha autorización se recabó. ".

A pesar de todo ello, es decir, del carácter de propiedad comunitaria de la zona ocupada por las demandadas y de la falta de prueba de la existencia de una autorización en forma por parte de la Comunidad para su ocupación; en sede del análisis de la excepción de prescripción de la acción ejercitada, la sentencia consideró que: " ...el cerramiento de autos lleva en su lugar al menos desde el año 83, lo cierto es que si bien no se acredita por la demandada que existió un consentimiento expreso de los comuneros si al menos hubo una aquiescencia tácita al mismo dado que no es hasta el año 2006 en que se plantea su retirada. ". Por ello, al entender que con la construcción de la cubierta y la estructura la alteración de la fachada se habría ya efectuado en dichas fechas, con independencia de que los laterales estuvieran o no acristalados o con vegetación, concluyó considerando que la acción entablada por la Comunidad de propietarios era una acción personal y, en consecuencia, había prescrito. Concretamente, se dice en la sentencia que la acción " ...para obtener la demolición de una obra que altera la configuración o aspecto exterior de la fachada del edificio es de carácter personal por lo que debería aplicarse el plazo general de 15 años del artículo 1964 del código civil , a falta de un precepto especial en la ley de propiedad horizontal. Teniendo en cuenta que el cómputo del plazo debe iniciarse en el momento en que dicho cerramiento fue construido a la vista de todos los comuneros es evidente que en el año 2006 la acción está prescrita, por lo que apreciando la excepción alegada por las demandadas procede desestimar la demanda entablada por la Comunidad de Propietarios para obtener su demolición. ".

Sin embargo, es evidente que en dicho razonamiento la sentencia de instancia no tiene en cuenta que no solo se ejercitó en autos la acción personal de demolición de la estructura por infracción de las normas de la Comunidad al alterar la configuración de la fachada, acción que estaría ciertamente prescrita al llevar la obra más de 15 años construida; sino que también se reivindicó por la actora, en su calidad de Comunidad propietaria de la zona ocupada por la estructura levantada para el negocio de las demandadas (zona perfectamente identificada en autos), la restitución de tal posesión frente a la privación o detentación posesoria ejercitada por las demandadas con infracción de las normas de copropiedad del Código Civil, con concreta cita de los artículos 394 y 397 de dicho texto legal . Preceptos que permiten a un copropietario reclamar frente a otro la utilización irregular en exclusiva de la copropiedad común. Debiendo recordarse que el uso de cada partícipe viene condicionado por un triple límite en el referido art. 394: 1) el destino de la cosa; 2) el interés de la comunidad 3) el derecho de los demás; de modo que, a partir del momento en el que un condueño use en modo distinto del destino del inmueble o más allá de su cuota, puede impedir el derecho de los demás y por tanto incurrir en responsabilidad, y, si bien el art. 394 no dispone que el uso venga limitado por la propia cuota, sí dispone la necesidad de respetar el destino de la cosa y el uso de los demás condueños según su derecho. Entendiendo la doctrina y la Jurisprudencia que el ejercicio de acciones de reivindicación del derecho de los comuneros, o de uno de ellos frente a terceros, es posible también frente a otro condueño, si bien en este caso la reivindicación lo será sobre la parte o sobre el derecho que corresponde al reivindicante o reivindicantes, como ocurre en el caso de autos, en el que la Comunidad reivindica su derecho de uso en régimen de comunidad frente a los comuneros que, sin título legítimo, han desplazado al resto en el derecho de uso de la zona común. Por lo tanto, nos hallamos ante una acción real de restitución a la Comunidad, propietaria del terreno, del derecho de posesión y uso compartido de la zona comunitaria, frente las demandadas, copropietarias poseedoras que utilizan en exclusiva tal derecho de uso, excluyendo a los demás en beneficio del negocio de aquellas. Concurriendo en autos, por lo tanto, los requisitos legales para tal reclamación, a saber: la existencia de un derecho de propiedad, que la propia demanda-apelada admite expresamente al reconocer que la estructura denunciada ocupa una zona comunitaria; el ejercicio de la acción por un copropietario o copropietarios carentes de la posesión; que el demandado sea poseedor o detentador actual y que la cosa que se reclame sea perfectamente identificable. Sin que, además, la parte demandada acredite la existencia de un título legítimo para poseer en exclusiva, al no probar la pretendida autorización en forma por parte de la Comunidad.

Por ello, y pese a la tolerancia tácita mostrada por la Comunidad a lo largo del tiempo, sin embargo, la acción no está prescrita al no tratarse de una acción personal sino real, y requerir, por lo tanto, del plazo de treinta años para su prescripción ( art. 1.963 Código Civil ). De hecho, la parte demandada no alegó tal plazo de prescripción, sino el de quince años del art. 1.964 de dicho texto legal , que es el que contempló la Magistrada-Juez de instancia y que únicamente sería válido respecto de la acción personal por alteración de la fachada comunitaria, pero no respecto de la reivindicación del uso del suelo comunitario frente a la ocupación exclusiva de la parte demandada. Acción que, al tener naturaleza real, prescribía a los 30 años. En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al ser finalmente estimada la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , PASEO000 nº NUM000 de Palma, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 25 de mayo de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1570/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1. ESTIMAR la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", sito en el PASEO000 nº NUM000 de Palma, en la citada representación procesal, contra Dª Irene y Dª Nieves , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Cristina Suau Morey, CONDENANDO a las demandadas en los términos siguientes:

A) A retirar a su costa las estructuras construidas en los locales objeto de la presente litis con el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo las demandadas en el plazo que se le señale al efecto, lo hará la parte actora a su costa.

B) A estar y pasar por la declaración contenida en el apartado anterior y, por tanto, a cesar en el uso exclusivo de la referida zona y a permitir su uso por los demás propietarios del inmueble.

2. Se impone a las demandadas el pago de las costas causadas por el presente procedimiento en primera instancia.

3. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.