Sentencia Civil Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 214/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 247/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 214/12

AUTOS 597/11

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LUCENA

En Córdoba a dieciocho de Octubre de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de juicio de Divorcio Contencioso nº 597/11 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lucena, entre DON Luis Alberto , representado por el procurador Sr. Córdoba Aguilera , y asistido de la letrada Doña María Teresa Pérez Pérez , contra DOÑA Santiaga representada por el Procurador Sr. Otero López y asistido de la letrada Doña Isabel Carrasquilla Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Córdoba, en nombre y representación de D. Luis Alberto contra Dña. Santiaga y, en consecuencia:

1º) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron los Sres. Luis Alberto y Santiaga el día 1 de mayo de 1998.

2º) Atribuyo a Dª. Santiaga la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, María Esther y Andrea ;

3º) con patria potestad compartida;

3º) establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas, siempre en defecto de lo que los cónyuges puedan acordar de mutuo acuerdo, consistente en:

dos días entre semana (que se fijará de común acuerdo entre los cónyuges y, en defecto de acuerdo, serán el martes y jueves) desde las 18.00 horas y hasta las 20.30 horas.

fines de semana alternos, desde las 11.00 horas del sábado hasta el domingo a las 20:30 horas, con pernocta, respecto de María Esther . Y respecto a Andrea , dada la corta edad de la menor (1 año), se establece la conveniencia de regular un régimen de visitas progresivo de la siguiente forma:

hasta que la menor cumpla 3 años de edad: el padre tendrá derecho a tenerla en su compañía desde 11:00 horas hasta las 20:30 horas del sábado, y el domingo desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas.

A partir de los 3 años de edad: seguirá el mismo régimen de visitas fijado respecto de la hermana mayor, María Esther .

las vacaciones escolares se distribuirán de la forma siguiente: las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde las 20:00 horas del primer día de descanso escolar hasta las 20 horas del día 31 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, elegirá el padre. En años impares, la madre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad.. El primer período abarca desde las 20:00 horas del viernes de dolores hasta las 20.00 horas del miércoles santo; el segundo período, desde el miércoles santo hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección. En años pares, elegirá el padre. En años impares, la madre.

Las vacaciones de verano se distribuirán por períodos alternos: el primero se iniciará a las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; el segundo hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; el siguiente hasta las 20 horas del día 15 de agosto; el último, hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el portal del domicilio materno.

En todo caso, hasta que la hija menor, Andrea , no alcance la edad de tres años, el régimen de visitas establecido será sin pernoctas, siempre en defecto de acuerdo entre los cónyuges.

4º) Atribuyo el uso de la vivienda familiar sita en Lucena, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Lucena, con su ajuar, a la Sra. Santiaga . Asimismo fijo que el Sr. Luis Alberto y la Sra. Santiaga deberán de contribuir al 50% al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que se contrató para la adquisición de la mencionada vivienda, así como el pago de IBI y demás gastos que recaigan sobre la titularidad del inmueble. La Sra. Santiaga deberá de hacerse cargo de todos los gastos derivados del uso de la misma(suministro eléctrico, agua, Comunidad de Propietarios, etc)

5º) Fijo como pensión alimenticia a cargo del Sr. Luis Alberto la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 euros) mensuales, (225 euros mensuales para cada hija). El pago deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la Sra. Santiaga . La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

Por lo demás, en cuanto para la mejor atención de los menores sea necesario realizar algún gasto extraordinario, ya sea de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (entre ellos, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada), deberá el Sr. Luis Alberto sufragar la mitad de tales gastos. En cuanto a la exigibilidad de los gastos extraordinarios conviene precisar que será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad del gasto (en este caso, la Sra. Santiaga ) deberá comunicarlo fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será precisa resolución judicial.

6º) Por lo que respecta al préstamo suscrito por ambos cónyuges para la adquisición de un vehículo NISSAN X TRAIL, debe ser satisfecho por la Sra. Santiaga , así como el IVTM.

Desestimo las peticiones de ambas partes en todo lo restante.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Santiaga , siendo parte apelada Don Luis Alberto y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sres. Otero López y Córdoba Aguilera como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, en lo que no contradigan a los siguientes, y

PRIMERO.-Se alza la recurrente Sra. Santiaga contra la Sentencia de instancia impugnado dos pronunciamientos:

Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre y para los dos hijos menores del matrimonio, solicita que se mantenga la fijada en sede de medias provisionales, es decir 300 € para cada uno de ellos (600 € en total) denunciando error en la apreciación de la prueba.

Respecto del pago del préstamo personal para la adquisición del vehículo Nissan X TRAIL, al llevarse a cabo constante matrimonio, debe ser abonado al 50 % como carga del matrimonio.

SEGUNDO.-El primero de los motivos debe ser totalmente desestimado y por tanto confirmada la resolución de instancia. Hemos dicho hasta la saciedad, cuando de valoración de prueba se trata, que la misma es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Es evidente, desde tales premisas que la resolución que se combate, en su Fundamento Jurídico Cuarto, de forma pormenorizada valora los ingresos de ambos progenitores, y tras ello llega a la conclusión, en este momento, es decir, el Juicio de divorcio (por lo que lo acordado en medidas provisionales en modo alguno puede servir de justificación) de que la pensión de 225 € para cada hijo menor es la adecuada a las necesidades de los mismos y a la capacidad económica del alimentante: este criterio es compartido por esta Sala, que no aprecia error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción en su argumentación y fijación, y que por ello debe ser mantenido, máxime si a mayor abundamiento no ha sido desvirtuado en esta alzada.

TERCERO.-Distinta suerte debe correr el segundo motivo, aunque en parte. Sostiene la recurrente como en un principio se dijo, que dado que el vehículo tiene la naturaleza ganancial el préstamo solicitado para su adquisición debe abonarse al 50%, y de la misma forma los gastos de IVTM ello frente al pronunciamiento de la Sentencia que establece que dado que el uso del mismo se otorgó a la recurrente Sra. Santiaga , es ella la que debe correr con el gasto del pago total del préstamo así como los derivados de la IVTM

Pues bien, si la Juzgadora de instancia aplica de forma absolutamente ortodoxa la ultima doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 (Sentencia 1659/2011 ), respecto del préstamo hipotecario, no entendemos porqué no aplica la misma doctrina respecto del préstamo personal.

La citada doctrina jurisprudencia, que ya ha sido aplicada por esta Sala no solo en referencia a los prestamos hipotecarios, sino igualmente a los personales señala:

Que el préstamo hipotecario (y lo mismo ocurre con los prestamos personales) no es una carga del matrimonio, y así señala textualmente, a la pregunta de si tal préstamo es o no carga del matrimonio que ' La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que:'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª Código Civil '.

Y termina afirmando, reiterando lo ya dicho, la referida Sentencia: ' En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Código Civil '.

Por ultimo, y reiterándose lo ya señalado, afirma nuestro mas Alto Tribunal que ' En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente. Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo'.

De esta doctrina, clara y terminante, nosotros, en relación con el supuesto que analizamos debemos concluir:

1º.- Que el préstamo para la adquisición de un vehículo constante matrimonio, y por ello ganancial constituyen una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º Código Civil .

3º.- Que tales deudas no es sino un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen.

4º.- Mientras tanto, y en orden al pago del mismo habrá de estarse al titulo constitutivode cada una de las deudas, es decir, en este caso deberá abonarse en la forma en que conste en la póliza de préstamo, o en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y claro está, sin perjuicio de las alegaciones que se puedan hacer sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes adquiridos, puesto que tal cuestión deberá llevarse a cabo en el correspondiente momento de la liquidación de la sociedad.

CUARTO.-Cuestión distinta es la relativa al pago del IVTM puesto que si consta que la recurrente es la que usa el vehículo, es evidente que es a ella a la que corresponde el pago de ese gasto, inherente al uso del mismo. Y aunque este pronunciamiento excede de los limites del presente proceso, puesto que toda problemática derivada del uso de los bienes gananciales no debe discutirse en el mismo, con excepción de la vivienda familiar; en aras de la tutela Judicial efectiva, y dada la controversia suscitada debemos concluir:

El préstamo personal para la adquisición del vehículo antes reseñado deberá abonarse por ambos cónyuges de la forma en que conste en el titulo correspondiente.

Los gastos de IVTM correrán a cargo de la recurrente, tal y como establece la Sentencia de instancia.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso, debiéndose revocar la Sentencia de instancia solo y exclusivamente en el pronunciamiento sobre el pago del préstamo personal para la adquisición del vehículo, en el sentido que se dirá en la parte dispositiva; y por todo ello no procede hacer declaración alguna sobre el pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo que preceptúa el Art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el procurador Sr. Otero López en la representación que ostenta contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2012 dictada, en los autos de Divorcio Contencioso nº 597/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena , debemos revocar la citada resolución solo y exclusivamente en lo referente al pronunciamiento que bajo el ordinal 6º contiene el fallo en el sentido de que 'el préstamo suscrito por ambos cónyuges para la adquisición de un vehículo NISSAN X TRAIL será abonado por ambos cónyuges o por uno de ellos conforme al titulo constitutivo del mismo'; manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos, incluido el del pago del IVTM.

No procede hacer declaración alguna sobre el pago de las costas de esta alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.