Sentencia Civil Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 839/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00247/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0010642 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 839 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 131 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID

De: VIRTON S.A.

Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO

Contra: MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de junio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante e impugnado Virton, S.A., representado por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y asistido del Letrado D. Juan Miguel Camello Fernández, y de otra, como demandado-apelado e impugnante, representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y asistido del Letrado D. Luis Bermúdez Odriozola.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89, de Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: PRIMERO.- Debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por VIRTON, S.A., con representación de DON EVENCIO CONDE DE GREGORIO; frente a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada a su vez por DON JORGE DELEITO GARCÍA, y en su virtud, sin imposición de costas a ninguna de las partes:

A.- Declaro conforme a derecho de la resolución llevada a cabo por MUTUA del contrato otorgado el 8 de abril de 2008 entre las partes.

B.- Declaro que la anterior resolución comporta en concepto de indemnización total la suma de CUATROCIENTOS UN MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS, CANTIDAD QUE ADEUDA VIRTON a MUTUA.

C.- Condenar a VIRTON al pago a MUTUA de la suma de CIENTO SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS.

D.- Condeno a VIRTON al pago a MUTUA de la suma de CIENTO SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS.

SEGUNDO.- Con imposición de costas a VIRTON, debo desestimar y desestimo íntegramente su demanda dirigida contra MUTUA, al ser compensados DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATTRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS".

Con fecha 6 de junio de 2011 se dictó Auto de aclaración de la sentencia precedente cuy aparte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo rectificar y rectifico la sentencia de 30 de diciembre de 2010 dictada en el juico ordinario de referencia, en los siguientes extremos: A.- Donde en la página 1 de 17 (encabezamiento) se lee: "(...) han sido vistos los autos del juicio ordinario de referencia, seguidos a instancia de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS APRIMA FIJA (con representación de DON JORGE DELEITO GARCÍA y dirección letrada de DON LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA); frente a VIRTON, S.A. (ostentando su asistencia jurídica DON JUAN MIGUEL CAMELLO FERNÁNDEZ y su representación DON EVENCIO CONDE DE GREGORIO)"

Debe leerse:

"(...) han sido vistos los autos del juicio ordinario de referencia, seguidos a instancia de VIRTON, S.A. (ostentando su asistencia jurídica DON JUAN MIGUEL CAMELLO FERNÁNDEZ y su representación DON EVENCIO CONDE DE GREGORIO)", frente a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA (con representación de DON JORGE DELEITO GARCIA y dirección letrada de DON LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA).

Demandante principal fue pues VIRTON, S.A., y demandante reconvencional MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

En consecuencia, y por otro lado, en la página 15 de 17 (fallo), donde se lee

"MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA"

Debe leerse

"MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA".

B.- En la página 16 de 17 (apartado PRIMERO-D del fallo) donde dice

"Condeno a VIRTON al pago de las costas de la presente reconvención".

Debe decir:

"No ha lugar a imponer las costas de la reconvención a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de noviembre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de mayo de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho primero, segundo, y cuarto de la sentencia apelada y se rechazan y el quinto (costas procesales).

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por VIRTON, S.A., contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda que dedujo frente a Mutua Madrileña Automovilista, en adelante Mutua , así como de modo parcial la reconvención que ésta formuló y que también impugnó aquélla en el pronunciamiento atinente a las costas procesales, puso fin al procedimiento en la precedente instancia, resulta necesario efectuar un planteamiento general de la compleja relación contractual mantenida entre las partes, para lo cual reproducimos, con algunas puntualizaciones, la completa y ajustada exposición contenida en el fundamento de derecho primero de la resolución apelada, en el que se dice:

"A) Virton y Mutua suscribieron un total de seis contratos, de los cuales solo dos son los que motivan el presente litigio.

En concreto en fecha 10 de mayo de 2007 concertaron una ejecución de obra (formalizada en el documento número uno de la demanda principal) en base a la cual por un precio de 339.164,71 euros VIRTON llevaba a cabo la ejecución de obras de urbanización de la parcela privada P3 de la "Unidad de Ejecución de Área de Planeamiento Remitido APR 08.04 Ciudad Deportiva", en el Paseo de la Castellana de Madrid, dentro de las obras de edificación de una de las cuatro grandes torres que se han levantado, la llamada "Torre de Cristal" o, abreviadamente, "Torre Cristal".

Este contrato de 10 de mayo de 2007 fue conocido como "contrato de urbanización" o "contrato del lote 80".

Con posterioridad, el 8 de abril de 2008 las mismas partes otorgaron otro contrato, éste relativo a la parcela del edificio, oficinas y aparcamiento de la antedicha "Torre Cristal", conocido como "contrato de impermeabilización" o "contrato del lote 29".

B).- El primero de los dos contratos citados, el de "urbanización", generó las certificaciones 10 a 16 acompañadas con el escrito de demanda, por importe total de 294.992,24 euros. estimando las mismas sin tacha, VIRTON ha reclamado este importe y, complementariamente, 68.173,58 euros por retrasos en la ejecución de la obra, retrasos que efectivamente existieron, y que esta mercantil imputó en exclusiva a MUTUA.

La misma, por su lado, ha reconocido la correcta ejecución relativa a las certificaciones 10 a 16 cuyos valores suman la cifra principal reclamada en este procedimiento ("asumiendo que el contrato de urbanización ha sido bien ejecutado" [pág. 6 de la contestación]), pero: a) negando tener responsabilidad alguna en el notable retraso (rechazando por ende la indemnización), y, b) interesando la compensación de esos 294.992,24 euros de principal con la indemnización que a su vez ha reclamado en la reconvención, por incumplimiento de otro contrato inseparablemente anudado al de urbanización.

C).- El orden a enmarcar la doble cuestión debatida (los retrasos del contrato de "urbanización" y la mala ejecución o no del de "impermeabilización"), procede recordar que fue suscrito en 2001 un convenio entre el Real Madrid C.F., la Comunidad y el Ayuntamiento de Madrid, para el desarrollo urbanístico de la conocida como "Ciudad Deportiva" del primero.

El 3.12.2001 la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Comunidad de Madrid modificó el PGOU, pasando a ser dicha "Ciudad Deportiva" un Área de Planeamiento Remitido (APR), aprobándose en julio del año 2002 el Plan Parcial preceptivo.

El 26 de julio de 2002 los propietarios y el Ayuntamiento de Madrid otorgaron el "Convenio Urbanístico para la Ejecución del Área de Planeamiento Remitido (APR 08.04) Ciudad Deportiva", constituyendo al efecto una Entidad Urbanística Colaboradora (EUC). Miembros iniciales de dicha EUC fueron MUTUA; TECNICONTROL Y GESTIÓN INTEGRAL, S.A.; TORRE ESPACIO CASTELLANA, S.A.; y el propio Ayuntamiento de Madrid. En ese momento, y con posterioridad, cuando la composición de los miembros varió, el Ayuntamiento de Madrid vino actuando como el órgano de control de la EUC.

La EUC y VIRTON otorgaron (el 10 de mayo de 2007) un contrato de ejecución de urbanización de la APR 08.04, en modo de "contrato marco". Mercede a dicha figura negocial atípica y compleja, no fue ejecutada en su totalidad la urbanización de todo lo abarcado por la EUC en méritos de dicho "contrato marco", sino que cada parte de la urbanización del total, parte que correspondía a cada una de las parcelas privativas de las cuatro torres, fue objeto de otra contratación, ésta individualizada entre VIRTON, (como único contratista para llevar a cabo la totalidad de las obras de la urbanización), y los propietarios de aquellas parcelas y torres. Así, el mismo día de la firma del "contrato marco" para la urbanización global entre EUC y VIRTON, también se subscribió un contrato de urbanización específico, ése en cuyo marco ha reclamado VIRTON en este procedimiento por las certificaciones impagadas, y que afecta a la urbanización de la parcela privativa en que se encuentra la torre de MUTUA, únicamente esa parcela.

La EUC, para la gestión y del "contrato marco", se auxilió de la mercantil BOVIS LEND LEASE, con la que le unía un contrato de arrendamiento de servicio de apoyo a la gestión. Además, como un complemento de su relación con la EUC y en ejecución de la figura negocial compleja que nos ocupa, BOVIS LEND LEASE también llevó a cabo similar de apoyo a la gestión (a modo de un mandatario de limitado alcance) para MUTUA en su relación de urbanización de su parcela con VIRTON, ello sin que mediara ninguna formalización de encargo por parte de MUTUA, (siendo Bovis quien firmaba las certificaciones de obra en nombre de la propiedad y las ordenes de cambio).

(Con posterioridad a lo indicado, el 3 de agosto de 2009 MUTUA y BOVIS LEND LEASE vendrían a otorgar formalmente un contrato, éste de servicios de gerencia de construcción en relación a la "Torre de Cristal", tras la resolución de un contrato similar, que para este fin unía a MUTUA con otra sociedad, de nombre LV SALAMANCA; pero esta relación negocial excede los límites de conocimiento de la presente litis) -documento nº 748 de la contestación-.

D).- El contrato primero de los dos en que trae causa este procedimiento, el "de urbanización" entre VIRTON y MUTUA, es pues un negocio jurídico accesorio del de urbanización "marco" suscrito entre EUC y VIRTON. En este contrato de 2007 se fijaba en la estipulación tercera un calendario de ejecución de la obra, que debía iniciar el 1 de noviembre de 2007, y finalizar en seis meses, en modo que, se incidía, las variaciones del plazo, "si las hubiera, deberán ser expresamente autorizadas por la PROPIEDAD".

Y MUTUA no autorizó ninguna.

En este contrato de 2007, en cuanto a la logística de la obra, la estipulación número 13 señalaba:"el CONTRATISTA declara expresamente conocer y aceptar que en la Obra se llevarán a cabo simultáneamente otros trabajos por parte de la PROPIEDAD o de terceros, por lo que aquél acepta las interferencias normales que se pudieran producir en el desarrollo de sus trabajos, obligándose a prestar su colaboración y a coordinar su programa (...) con aquellos otros que estuvieran trabajando simultáneamente, por lo que renuncia a reclamar para resarcirse por estos conceptos (...)" (los subrayados no obran en el texto original).

Finalmente, la "urbanización" de la parcela privativa, con un "precio alzado y cerrado del contrato" (estipulación2), loa llevó a cabo VIRTON ex contractu por "su cuenta y riesgo", a tenor de la estipulación 21.

E).- El "contrato de impermeabilización" se perfeccionó posteriormente (año 2008) pero su ejecución debía terminar antes que el de urbanización, toda vez que no cabe acometer toda una urbanización sin contar con la pertinente impermeabilización. En este segundo contrato, con precio total sin IVA de 505.080,30 euros, destacan en lo que a este proceso atañe las siguientes estipulaciones: plazo de ejecución del 8 de abril de 2008 al 24 de julio de 2008 (la número X), a "riesgo y ventura" de VIRTON (la número V); y con un concreto cuadro de penalizaciones:

"La demora por el CONTRATISTA en la ejecución (...) producirá una penalización sobre el total del montante del CONTRATO de : una semana vencida de retraso ...0,25%(...) seis semanas vencidas de retraso ...5,00%(...)". (Cada tramo (semana de retraso) se incrementa la pena en 0,25%. Por cada semana adicional se incrementara el porcentaje en 1,25% hasta un 10% del importe total del contrato).

VIRTON dio por completada la impermeabilización el 13 de mayo de 2009 (casi diez meses excedido el plazo) si bien con pruebas de estanqueidad negativas, independientemente de que BOVIS LEND LEASE, sin refrendo de la propiedad (MUTUA) admitiera la corrección de la impermeabilización. En este sentido, en orden a acreditar la mala ejecución, relaciona MUTUA hasta 21 partes de estanqueidad no satisfactoria en las páginas 40 y 41 de su contestación). Ante la mala impermeabilización (extremadamente deficiente, según detalla el informe pericial de DON Porfirio ) y el enorme retraso, MUTUA resolvió el contrato de impermeabilización el 30 de noviembre de 2009, (que conoció Virton el 4 de diciembre de 2009), viniendo a pedir en este procedimiento la declaración de que dicha resolución era conforme a Derecho -doc. nº 16-.

En este sentido, y en méritos del defectuoso cumplimiento del "contrato de impermeabilización", MUTUA ha reclamado en su reconvención la máxima cantidad de penalización que el clausulado permite (50.508,03 euros, correspondientes al 10% del presupuesto); cantidad a la que añade los siguientes conceptos que reputa complementarios o derivados:

- Con base en el informe pericial emitido por CONTROLIA en la persona de DON Porfirio , que utiliza a su vez las Bases de Datos del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara, de 2006, el presupuesto para reparar la defectuosa impermeabilización de VIRTON (86.917,29 euros).

- Indemnizaciones acreditadamente satisfechas a las contratistas (acreditación documental) GRANILOURO, IBERIS, IGB y BOVIS LEND LEASE (esta cuarta exigida por la EUC), inferidas del retraso en que incurrió VIRTON, por importe de 212.897,33 euros, sin IVA).

26.304,35 euros (documento número 46 de la contestación de MUTUA) en concepto de subsanación de desperfectos causados por VIRTON en la ejecución del "contrato de impermeabilización", así como de trabajos que debería haber ejecutado y no realizó.

6.040,74 euros (documento 47 igualmente de la contestación de MUTUA) derivados (se aducía, sin soporte documental alguno distinto de la referencia contable del documento 47) del retraso de VIRTON en este contrato de impermeabilización.

El total que MUTUA atribuya en calidad de daños y perjuicios a la ejecución de este contrato por VIRTON asciende, pues, a 407.568,62 euros. Interesada la compensación con los 294.992,24 de las certificaciones del "contrato de urbanización" que reconoce deber a VIRTON, ha suplicado en su reconvención la condena de la constructora al pago de sólo 112.576,38 euros ".

Los paréntesis son nuestros.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia que contiene algún error conceptual (la demanda reconvencional la formuló Mutua frente a Virton y no a la inversa) y otros procesales (la demanda de Virton no fue desestimada sino parcialmente estimada y compensado el crédito de que es titular con el que se reconoció a Mutua, así como en el pronunciamiento atinente a las costas), fue recurrida en apelación, como hemos anticipado, por Virton en tres aspectos esenciales: 1.- El rechazo de la indemnización que solicitó por los retrasos sufridos en el cumplimiento del contrato de urbanización (68.173,58 €), que son imputables a Mutua y por ello debe responder. 2.- Error en la valoración de la prueba respecto de los retrasos producidos en la ejecución del contrato de impermeabilización que dieron origen a la indemnización reclamada por Mutua en la reconvención y 3.-Aplicación del artículo 395-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas.

Mutua no solo se opuso al recurso sino que, aprovechando la facultad procesal que le confiere el artículo 461-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impugnó la sentencia en lo que le era desfavorable, esto es, en el pronunciamiento referido a las costas de la demanda reconvencional, que a su entender debieron ser impuestas a Virton, puesto que la parte en que se desestimó solo supone un 1,4 % del total reclamado, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial de la "estimación sustancial de la demanda".

Virton, formuló oposición a la impugnación, solicitando su desestimación y el mantenimiento del pronunciamiento emitido al respecto en la sentencia.

CUARTO.- Recurso de apelación de Virton.

Alegación segunda (la primera es meramente introductoria). Error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad de los retrasos.

La demandada admitió que el contrato de urbanización (lote 80) fue bien ejecutado por Virton, sin embargo no se avino a pagar las cantidades reclamadas porque consideró improcedente, por inexistencia de la causa que se aduce, la suma que se pide por retraso, y en cuanto al resto porque el saldo definitivo se hace depender de la liquidación del contrato de impermeabilización (lote 29), cuyo anómalo cumplimiento por Virton la convierte un acreedora de las indemnizaciones que, por partidas o conceptos, fueron pormenorizadas en la reconvención.

Constituye un hecho acreditado, además de admitido por Virton en la página 6 y 7 del escrito de demanda, que la planificación inicial efectuada por la EUC no pudo llevarse a cabo y que el inicio de las obras sufrió un grave retraso, hecho que no era imputable a las empresas constructoras, ni por tanto a Virton, lo que motivó que la EUC consensuara con las partes intervinientes el abono de una indemnización que comprendía los perjuicios ocasionados por tal causa a las constructoras hasta el mes de diciembre 2008, percibiendo Virton la suma que le correspondía -folios 282 a 311-.

Sin embargo, Virton pretende el pago de la cantidad de 68.173,58 € por los perjuicios que dice sufrió, también por retraso, aportando al efecto y en su acreditación las reclamaciones que cursó a la EUC, APR O8-04 "Ciudad Deportiva", que no a Mutua, los días 16 de febrero de 2009 -folios 312 a 318- y 3 de julio de 2009 -folios 319 a 321-, esta última se trata de una factura expedida a nombre de Repsol YPF. Pues bien, aparte de no quedar debidamente acreditados los conceptos y las partidas que integran la reclamación que en este caso no fue objeto de acuerdo; ha quedado suficientemente probado que la causa del retraso en el contrato de urbanización, que genera el hipotético perjuicio, proviene del irregular desarrollo del contrato de impermeabilización que aún posterior en su fecha era de previa y preferente ejecución, del que también resultaba ser adjudicataria y contratista Virton, ya que no se podía urbanizar sin que antes el suelo estuviera correctamente impermeabilizado, siendo numerosas las pruebas de estanqueidad realizadas con resultado desfavorable.

A tal fin basta examinar los documentos aportados con el escrito de contestación bajo los números 29 a 37 para comprobar las múltiples incidencias surgidas en la ejecución de la impermeabilización, que fueron confirmadas por D. Benigno , quien manifestó en la vista del juicio que las láminas de impermeabilización no se colocaron correctamente en vertical siendo mala la ejecución, lo que dio lugar a resultados negativos en las pruebas de estanqueidad. Conclusión que confirmaron D. Evaristo y D. Jenaro , quien añadió que son muchas las irregularidades de la impermeabilización lo que provocó que la obra se terminara mucho después de lo previsto, (septiembre de 2009), sin que en dicho retraso influyeran las ordenes de cambio, que representaron un 5% del total. Por su parte el informe pericial emitido por el arquitecto D. Porfirio (Controlia, documento nº 26 de la contestación) no pudo ser más concluyente al respecto, sobre todo el contenido de los apartados 4 a 6, páginas 17 a 50.

En definitiva, Virton no puede aducir con éxito la pretensión de resarcimiento de que hace mérito esta alegación del recurso cuando, primero, el retraso que le da sustento proviene de un inadecuado cumplimiento de su obligación de impermeabilizar el suelo sobre el que debían llevarse a término las obras de urbanización de la Torre 3, que generó un gran retraso en el inicio de estas, y segundo, porque no ha acreditado la causación real del perjuicio que alega, sin que la indemnización que haya podido realizar Repsol YPF a Virton por retrasos en la urbanización de otra Torre tenga carácter vinculante para Mutua, por desconocerse los hechos concretos que la motivaron y, sobre todo, porque Virton era la responsable de la impermeabilización de esa parcela y no de la que era propietaria Repsol.

QUINTO.- Alegación Tercera . Error en la valoración de la prueba respecto de los retrasos del contrato de impermeabilización.

En este alegación se impugna el resultado probatorio que ha llevado al Juzgador a estimar parcialmente la demanda reconvencional, que se individualiza por partidas.

Sobre la aplicación de la tabla de penalizaciones del contrato (50.508,03 €). Una vez acreditado que el retraso que sufrió la ejecución del contrato rebasó las diez semanas que hace aplicable el porcentaje del 10% del importe total del contrato como penalización pactada en la estipulación XXI, su aplicación es automática, al estar probado que aquél no es imputable a Mutua o que la parte que pudiera serle imputable no hace inaplicable el mencionado porcentaje.

Por ello, esta partida del resarcimiento no puede modificarse al ser fruto de la voluntad de las partes - artículos 1255 y 1152 del Código Civil - y del incumplimiento de la obligación asumida por Virton (documento nº 10 de la reconvención, páginas 17 y 18).

Indemnizaciones abonadas a otras empresas contratadas (212.897,33 €).

La demandante y apelante insiste en que la demora en la ejecución del contrato de impermeabilización y el posterior de urbanización no tiene como causa única la reparación y subsanación de defectos que obligaban a repetir lo mal ejecutado ni, por tanto, como único responsable a Virton; sin embargo no se cuestiona la realidad de los abonos que constan en los documentos de la reconvención números 41 (Granilouro), 42 (Iberis), 43 (Iberis) y 44 (sobrecostes, con expresión de conceptos y valoración).

En Consecuencia, no habiendo acreditado Virton que fueran otros los responsables o la concurrencia de responsabilidad de terceros y porcentaje atribuible, esta partida ha sido correctamente estimada.

Indemnización derivada de la defectuosa ejecución de la impermeabilización.

Reparaciones de la impermeabilización (86.917,29 €).

La razón y justificación de esta partida queda contrastada por el informe técnico emitido el 4 de marzo de 2010 por D. Porfirio (Controlia), aportado con la contestación-reconvención como documento nº 26, apartado 4, páginas 36 a 38, en el que se da cumplida explicación del contenido de las reparaciones precisas, que eleva su coste a la cantidad reclamada, sin incluir el IVA. Por ello se considera correctamente repercutida.

2.- Cargos de otros contratistas (26.304,35 €). En justificación de esta partida se aportó por Mutua el documento nº 48 , que no 46 como se cita en el recurso, mas solo se justifica, con la documentación de cargo debidamente firmada por Mutua, director de obra, Bovis, Gerente de "Torre Cristal" y contratista, el trabajo consistente en colocación de falso techo nuevo por fuga de agua al estar mal ejecutada la impermeabilización, por importe de 984,35 € . El resto dice Mutua que corresponde a ensayos ejecutados por Intemac, que dieron negativos y se tuvieron que volver a realizar, mas tal alegación está carente de una prueba suficiente que acredite la fecha de cada ensayo y el importe satisfecho a Intemac, sin que al respecto puedan estimarse suficiente la poco convincente declaración de D. Mariano , que es quien firma el mencionado documento, cuando de ordinario en acreditación de obras de análoga naturaleza y de su abono suele existir algún principio de prueba por escrito.

En consecuencia de este apartado solo se estima acreditado un gasto ascendente a 984,35 €.

3.- Cargos descritos en Contrato. Prorrateo (24.900,88 €).

Según Mutua los retrasos en la ejecución supusieron que los cargos repercutibles en Virton se incrementaran al tener que ser soportados durante un plazo mayor. El hecho puede ser verosímil e incluso lógico, pero la repercusión de su importe en Virton no puede sustentarse en una hipótesis o probabilidad de cálculo, sino en una realidad demostrada. Y eso no lo ha hecho Mutua como parte procesal obligada a ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el mal llamado "Certificado" firmado el 2 de marzo de 2010 por D. Mariano se limita a efectuar la siguiente relación:

1.- Seguro todo riesgo Construcción, cantidad igual a 4.018,02 €

2.- Control de Accesos y Vigilancia del Solar, cantidad igual a 17.181,83 €

3.- Seguridad Social y Salud (sin medidas colectivas) cantidad igual a 3.701,03 €

Dicho documento aportado como documento nº 47 de la reconvención no es acompañado de los contratos relativos a la póliza de Seguro o del contrato de los servicios indicados, ni, sobre todo, del recibo acreditativo de su abono al asegurador o prestador de los servicios, ni, en fin, del sistema de prorrateo seguido, por lo que, con tan débil actividad probatoria, no es posible estimar justificada la reclamación y debe acogerse el recurso.

En definitiva, el crédito de Mutua se fija en la cantidad de 351.307 € . Como en el presente caso procede aplicar la compensación judicial, como medio extintivo de la obligación que coexiste con la legal y que se produce cuando, faltando inicialmente alguno de los requisitos que se enumeran en el artículo 1196 del Código Civil , generalmente la exigibilidad de la deuda, luego se aprecia por el órgano judicial, por devenir recíprocamente exigibles los créditos que ostentan los litigantes, a resultas de lo actuado y probado en el proceso; hemos de deducir del crédito estimado a Mutua, el que ésta tiene reconocido a Virton en la suma de 294.992,24 €, siendo, por tatno, Mutua, tras la procedente compensación, acreedora de 56.314,76 €, que deberá abonarle Virton.

Sin que, finalmente, resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 395-2, que invoca la apelante, ya que Mutua no se ha allanado a la demanda sino que ha reconocido y admitido tan sólo parte de los hechos que dan sustento a aquélla, eximiendo a la demandante de su prueba ex artículo 281-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Impugnación de la sentencia de Instancia por Mutua respecto al pronunciamiento referido a las costas de la demanda reconvencional por ella planteada.

La doctrina jurisprudencial que se invoca en apoyo de la impugnación es acertada para aquellos casos en que la pretensión económica es sustancialmente estimada, por ser asimilada al vencimiento total dada la escasa entidad de lo rechazado, como ocurriría en este caso de haberse mantenido la sentencia de primera instancia, mas al haber excluido de la reconvención partidas cuantitativamente relevantes, tal doctrina resulta inaplicable a los efectos de efectuar un pronunciamiento en materia de costas con arreglo a lo preceptuado en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas. Al estimarse parcialmente la demanda y la reconvención no procede hacer imposición de las costas generadas por su respectiva tramitación en la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; como tampoco resulta procedente condenar a Virton al pago de las costas causadas por el recurso de apelación, dada su parcial estimación, a tenor de lo preceptuado en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aunque el rechazo de la impugnación debería llevar consigo la condena al pago de las costas por ella causadas, teniendo en cuenta que en el momento en que se formuló era procedente su acogimiento, que solo ahora resulta impedido por la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente aminoración del crédito reconocido en la anterior instancia a Mutua, tampoco haremos imposición de dichas costas a ninguna de las partes ex artículo 398 en relación con el artículo 394.1, párrafo primero inciso último, y párrafo segundo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Virton, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 131/2010 seguidos a su instancia contra Mutua Madrileña Automovilista, aclarada por auto de 6 de junio de 2011, así como desestimar la impugnación de dicha sentencia por la demandada- reconviniente; resolución que se revoca parcialmente en el sentido siguiente:

Se mantiene el pronunciamiento letra A) de la sentencia en el que se declara conforme a derecho la resolución del contrato otorgado el 8 de abril de 2008 entre las partes llevada a cabo por Mutua.

Estimamos parcialmente la demanda presentada por Virton y condenamos a Mutua a que le abone la cantidad de 294.992,24 €.

Estimamos parcialmente la reconvención deducida por Mutua y, en consecuencia, condenamos a Virton a que le abone la suma de 351.307 €.

Una vez compensados los dos créditos reconocidos y, a sus resultas, condenamos a Virton a que pague la cantidad de 56.314,76 € a Mutua.

No hacemos condena al pago de las costas causadas por la demanda y la reconvención en la anterior instancia.

Tampoco hacemos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, respectivamente, por el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 839/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico