Sentencia Civil Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 50/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00247/2012

S E N T E N C I A Nº 247/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a siete de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVISION HERENCIA 519/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 0000050 /2012 , en los que aparece como parte apelante, Leticia , Victoria , Daniela , Maximo , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES ABELLA OTERO, asistido por el Letrado D. FERMIN VARELA CHAVES, y como parte apelada, Nicolasa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Letrado D. EVARISTO PEDRO ESTEVEZ VILA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la oposición entablada por Dña Nicolasa , representada por el Procurador Sr. Santos Conde, frente a las operaciones particionales practicadas en los presentes autos por el contador partidor Sra. Candida , declaro no haber lugar a aprobar las operaciones particionales presentadas, las cuales deberán volver a ser practicadas con arreglo a lo previsto en el fundamento jurídico primero de esta resolución. No ha lugar a efectuar especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte instante del expediente de división de herencia que nos ocupa cuestionándose lo decidido en la misma en cuanto acuerda excluir del patrimonio hereditario objeto de partición los bienes que recoge la Escritura Pública de 7 de Abril de 1975. A ello se opone la representación de Doña Nicolasa sosteniendo la corrección de lo decidido y la inviabilidad de las argumentaciones vertidas en el recurso, reiterando en los últimos párrafos de su oposición (7º,8º y9º) las cuestiones opuestas antes en su oposición al cuaderno particional.

SEGUNDO.- Hemos de comenzar por rechazar "ab initio" las ultimas cuestiones suscitadas en el escrito de oposición toda vez que resulta llano que la apelada no ha formulado en su momento apelación directa de la resolución de la instancia ( Art. 457 y 458 LEC /00), como tampoco ha materializazo ni conformado ahora expresamente apelación sucesiva o adhesiva, como le era exigible y resulta necesario ex Art. 461.1 LEC /2000 a medio del pertinente y separado alegato y escrito de impugnación "ad hoc" contra lo que entendiere le hubiere sido perjudicial en lo decidido. De este modo, no le cabe pretender, por simple manifestación de remisión (Motivo 9º), viabilizar una apelación y revisión en la alzada de los alegatos vertidos en su momento al oponerse a la partición ( Art. 787.3 LEC /00). Únicamente por la razón procesal de ser abordable de oficio debe precisarse que carece de transcendencia en autos la afirmación de falta de legitimación pasiva en relación a la sucesión de Doña Ruth , porque lo que se está partiendo y liquidando en realidad es la herencia de Doña Celestina , tal y como se deriva del planteamiento inicial del procedimiento y de la partición realizada por la Contadora-Partidora en relación sólo a aquélla y en favor únicamente de sus hijos Doña Nicolasa y Doña Ruth , ésta representada por sus herederos al haber fallecido.

TERCERO.- La cuestión litigiosa se concreta entonces a decidir la naturaleza y alcance del negocio jurídico contenido en la Escritura Pública de 1975, si Donación modal o condicionada si Contrato Vitalicio, lo que determina su incidencia o no en la división hereditaria que nos ocupa. En este sentido la resolución de la instancia optó por excluir los inmuebles a los que se refería al advertir una indeterminación de su contenido de entidad y complejidad suficiente para escindir su decisión en este trámite remitiéndose a la línea jurisprudencial que recogen las SS de la AP Po S 6ª de 30-VI-11 y 3-XI-09, siguiendo otras, que entiende que no son abordables en este ámbito las cuestiones de propiedad ni la naturaleza o alcance del título transmisivo, razón ésta que indirectamente se viene a reflejar en el recurso interpuesto en la medida en que no solamente se plantea una cuestión interpretativa del mismo en su aspecto literal ( Art. 1281 CC ), aspecto éste que ofrece dudas razonables, sino también al suscitarse otras cuestiones sobre la realidad del Vitalicio transcendentes y de no desdeñable controversia pues no puede desconocerse que se imponen obligaciones para ambas partes, al cesionario cuidados y atenciones cuya índole y alcance puede entenderse en sentido amplio destacando lo afectivo, elemento diferenciador del Vitalicio Gallego ( STSJG 25-VI-09 ; SAP Co S 8ª 30-VI-08), que cabe aleatoriedad por el tiempo de vigencia (1975 a 1985). Se llega incluso a plantear su nulidad, al afirmarlo desproporcionado en las prestaciones por la valoración de los bienes transmitidos simulando un fraude de los derechos hereditarios de la coheredera, sin haberse impugnado antes su validez. Sin duda son todas ellas circunstancias y decisiones que exceden muy mucho del trámite y objeto procedimental en el que nos encontramos. Es por ello que ha de reputarse correcta la decisión de exclusión alcanzada en la instancia remitiendo a las partes a la vía declarativa ordinaria correspondiente al objeto de hacer valer la consideración y alcance del negocio contenido en la Escritura Pública de 7-IV-1975 (D. 7 de Demanda).

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación de la apelación deducida con imposición de las costas a la parte apelante ( Art 398 LEC /00) y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir según establece la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dª Leticia , Victoria , Daniela y Maximo contra la Sentencia de fecha 30-IX-2011 dada en el Incidente de Oposición a la Partición seguida en el Expediente de División de Herencia nº 519/09 en el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cambados (ROLLO Nº 50/12) debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición de las costas a la parte apelante y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos