Sentencia Civil Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 580/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 580/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 369/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En Tarragona, a 7 de junio de 2012.

Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por CASAFORM SL representado en la instancia por la Procurador Dña. Assumpció Polo Aibar y el recurso planteado por PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL, representado en la instancia por la Procuradora Dña. Ana A. Calles Durán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Vendrell, en fecha de 29-10-2010 , en autos de juicio ORDINARIO número 369/2008 en los que figura como demandante CASAFORM SL y como demandada PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "1.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra Polo Aibar, en nombre y representación de la mercantil CASAFORM SL, contra la sociedad PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL, representada por la Procuradora Sra. Calles Durán, acuerdo:

a) DECLARO RESUELTOS los contratos firmados entre las partes en fecha 31 de diciembre de 2007 por incumplimiento de ambas en sus obligaciones.

b) CONDENO a la demandada PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL a que pague a la actora la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS con OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (12.598'88€) por los trabajos realizados y gastos acreditados.

c) DESESTIMO el resto de los pedimentos de la demanda.

d) ESTIMO la compensación de la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS con SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (7.230'65€) solicitada por la demandada respecto de la condena dineraria de la letra b).

2.- Asimismo, estimando parcialmente la reconvención formulada por la demandada PROMOCIONES CENTAURE S003 SL contra la actora CASAFORM SL, acuerdo:

a) DECLARO RESUELTO el contrato firmado por las partes en fecha 4 de octubre de 2007 por incumplimiento de la demandada reconvencional en sus obligaciones.

b) CONDENO a la demandada reconvencional CASAFORM SL a que pague a la actora la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA EUROS (34.660'00€) por los trabajos necesarios para la reparación de los defectos constructivos.

c) DESESTIMO el resto de los pedimentos de la demanda reconvencional.

3.- A las sumas indicadas les será de aplicación los intereses procesales desde la fecha de la presente sentencia. No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en sendos escritos de alegaciones presentados.

TERCERO.- Dado traslado a la contraparte personada de sendos recursos presentados para que formulen oposición al recurso presentado de contrario o impugnación de la sentencia apelada, por las contrapartes respectivas se oponen a las apelaciones de contrario.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente CASAFORM SL alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que presentó demanda por incumplimiento de los contratos de 31-12-2007 en docs. 2 y 3 demanda. Que según ellos la adversa tenía que entregar a la firma el 20% del importe de los mismos, lo que no se hizo, se produjo la resolución y se solicitó la indemnización de 64.358,44 euros. Esta cantidad debe ser satisfecha ante la negativa de pago de la adversa. Además, CASAFORM SL facturó por los trabajos realizados por valor de 12.598,88 euros según docs. 12 y 13 de la demanda, el cual ha sido reconocido en la sentencia impugnada. 2) Que la demanda reconvencional fue admitida parcialmente por valor de 34.660 euros por supuestos trabajos mal ejecutados, lo que no es cierto. Dicha reconvención se refiere a trabajos derivados de un contrato anterior (de 4-10-2007) de manera: a) que sorprende que la demandada reconviniente firmara dos contratos más después si los trabajos del primero hubiesen estado mal ejecutados; además pagó todos los trabajos de ese contrato anterior, incluso emitiendo cheques después de enero de 2008, cuando supuestamente conoció por opinión del Sr. Juan Antonio que había trabajos mal ejecutados; además el legal representante de la demandada era perfectamente conocedor de la marcha de las obras, por las que se pasaba cada día; que el contrato de 4-10-2007 era para reformas y corrección de vicios constructivos tras el paso de dos industriales (ASLA GRUPO DE TRABAJOS Y MONTAJES) y un trabajador autónomo de nacionalidad marroquí, como lo evidencian las actas de desperfectos levantadas tras la actuación de cada uno en doc. 46 contestación y 1 demanda reconvencional; por lo tanto la actora no tiene que hacerse cargo de los desperfectos derivados de las actuaciones de dichos dos industriales, sino en base al presupuesto del doc. 2 contestación que asciende a 175.392,80 euros (a razón de 35.078,56 euros por casa a reformar); además, la dirección facultativa no apareció en 5 meses durante la obra, como lo reconoce el arquitecto Sr. Edemiro ; en definitiva, los trabajos de CASAFORM SL se ajustan al contrato, presupuesto y facturas. En cuanto a cómo quedó la obra, el informe Don. Juan Antonio (docs. 32 y 54 contestación) es el que estipula el posible marco de defectos sin que pueda ir más allá, puesto que la obra la finalizó un cuarto industrial, Bernardo , y en su caso a él se le deben pedir responsabilidades. De acuerdo con las partidas no reconocidas en la instancia y sobre las reconocidas:

- Corte de tejas por vuelo excesivo. No aparece en el informe Don. Juan Antonio y sólo en el perito judicial se señala que "compruebe...". Hay que tener en cuenta que esta partida fue ejecutada sólo parcialmente, al 50% (según presupuesto eran 41.299,05 euros y se facturaron sólo 22.717,47 euros, docs. 11 y 13 demanda). Tampoco se ha demostrado su defectuosa ejecución.

- Mala ejecución de las terrazas. También es un supuesto de ejecución parcial (doc. 23 contestación: formación planché terrazas con igolatrex, tela asfáltica...). Falta acreditar la mala ejecución (impermeabilización y pendiente) en el informe Don. Juan Antonio ; la pág. 6 informe Sr. Roque señala que en algunas casas sí hay tela asfáltica y pendiente. De manera que es un tema de ejecución parcial y no defectuosa.

- Escaleras metálicas. También es ejecución parcial de lo que sólo se ha facturado el 50% (docs. 12 y 13 contestación), claramente apreciable en informe Don. Juan Antonio y que Don. Roque señala que posiblemente fueron aprovechadas.

- Premarcos metálicos y tabiques interiores. CASAFORM SL no facturó estos premarcos porque no colocó ninguno, sino sólo los interiores de madera. Ya existían tabiques desplomados antes de que interviniese CASAFORM SL y sólo le dio tiempo a hacer el 38% del total, lo que facturó (docs. 7, 9 y 11 contestación). Tampoco ha facturado nada sobre los arcos de la cocina.

Sobre la compensación de 7.230,65 euros, no ha lugar porque ya se lo compensó con el doc. 28 de la contestación al poner "pagada con fondo avanzado", y que CASAFORM SL presentó todos los cheques entregados por la adversa y ninguno se refiere a esta factura (la 8/10 en doc. 28).

A ello se opone PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL señalado: a) En cuanto a lo relacionado con la demanda reconvencional, existen diversas notas en el libro de órdenes (docs. 33 y 34) con quejas del técnico externo Don. Juan Antonio de las que tenía conocimiento CASAFORM SL, la cual no acató ninguna orden de reparación, retrasando la ejecución de la obra y abandonándola. Así:

- PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL ha pagado todas las facturas (docs. 4 a 30 contestación de la demanda)

- PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL entregó cheques a CASAFORM como anticipo de un 20% del precio por los contratos de 31-12-2007 y como no iba la dirección facultativa, contrató Don. Juan Antonio como técnico para supervisar la marcha de las obras.

- Hubo grandes defectos ejecutivos: docs. 32 y 54 contestación, mientras que CASAFORM se negaba a acatar las reparaciones indicadas por Don. Juan Antonio .

- Que el Sr. Bruno , representate de PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL no es técnico y pagó facturas por trabajos que luego resultaron inadecuados.

- Que los trabajos de los contratos de 31-12-2007 casi no se comenzaron, paralizándose las obras en febrero de 2008, abandonando CASAFORM la obra, que consta en el informe Don. Juan Antonio y en docs. 41 y 42 contestación de la demanda.

Que CASAFORM no puede reclamar el 30% del contrato porque el contrato se resolvió por incumplimiento vía art. 1124 CC , dado el retraso de la ejecución de las obras, su ejecución defectuosa, el incumplimiento de las instrucciones de los técnicos, de la Dirección Facultativa y del externo y el posterior abandono de la obra.

En cuanto al contrato de 4-10-2007, CASAFORM fue contratada para resolver todos los defectos de los dos industriales anteriores y cobró todo lo que presupuestó y, por lo tanto, no debía quedar ningún defecto de construcción. Sobre si existía caos absoluto en aquella obra y que no iba la dirección facultativa, por eso se contrató Don. Juan Antonio .

Los defectos están claros tanto por informes Don. Juan Antonio (docs. 32 y 54), el libro de órdenes, el industrial Bernardo , el interrogatorio del Sr. Ildefonso y el perito judicial. Sí que les son imputables los vicios de:

- Cortes de tejas. Sí que consta ese daño en el informe Don. Juan Antonio (doc. 54) y Bernardo dice que los tuvo que hacer, así como el perito judicial, Don. Roque . La ejecución parcial no obsta a que las tejas deberían haberse hecho bien.

- Terrazas. En doc. 23 contestación aparecen facturadas (planché de terrazas y tela asfáltica) y las partidas de cubiertas en docs. 11, 13 y 23. Aparecen los defectos en docs. 32, 33 y 34.

- Escaleras metálicas. La parte que sí que hizo era defectuosa según docs. 32 y 54, testimonios Don. Juan Antonio y Bernardo y del perito judicial.

- Premarcos metálicos. El problema es precisamente que no colocara ninguno, porque ello provocó el desplome del marco de las ventanas, es decir, la obra no está rematada (docs. 33 y 34). Los premarcos de madera tampoco estaban bien colocados.

- Tabiques interiores. CASAFORM cobró todos los trabajos de reparación y por lo tanto no podían estar en el estado que declara.

En cuanto a la compensación, ha quedado claro que PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL hizo un anticipo a la constructora de 13.910 euros, que sirvieron para ir atendiendo una serie de facturas (docs. 4 a 14) pero quedó un remanente de 7.230,65 euros. No es cierto que quedó saldado para pagar la factura 8/10 (doc. 28 contestación reconvención) porque dicha factura se pagó con cheque Caixa Penedès con certificado de la entidad bancaria atestiguándolo por valor de 6.718,53 euros.

Y, finalmente, por lo que se refiere al cobro de la indemnización, debe rechazarse porque el incumplimiento es imputable a CASAFORM, puesto que PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL fue pagando todas las facturas hasta que fue advertido de defectos sustanciales de construcción por Don. Juan Antonio y la dirección facultativa. PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL tuvo que parar la obra en febrero de 2008, porque los trabajos de los contratos de 31-12-2007 casi no se habían iniciado, abandonando finalmente la obra (ver informe Don. Juan Antonio y actas notariales en docs. 41 y 42 contestación de la demanda).

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL, tenemos lo siguiente: impugna el FJº 3º en los siguientes términos:

- Que debería también admitirse la compensación por no haber llevado a cabo CASAFORM la impermeabilización de los muros de contención. Aunque ello no se les encargara, al no hacerlos así sino con relleno de escombros, para impermeabilizarlos a posteriori se debieron construir unos forjados y muretes, para formar una terrazas superpuestas que evitaran que el agua se filtrara a las tierras que había dentro de los muros de contención, ya que no había un sistema de drenaje de aguas, lo que fue mucho más caro. Don. Juan Antonio advirtió a CASAFORM de que no rellenase sin impermeabilizar antes. Lo mismo declara Don. Edemiro . Bernardo indica lo mismo y el coste fue lo que señala el doc. 6 por valor de 15.400 euros que es el coste de las terrazas. El propio perito de la actora, Don. Ildefonso , indica que lo que hicieron estaba mal hecho.

- Formación de zunchos. Su cuantificación (2000 euros+IVA, 2140 euros) debe deducirse de la demanda principal porque se consideran ejecutados por una mera declaración de la actora.

- Que los defectos en los tabiques causaron otros desperfectos que no se cuantifican en la Setencia y son: a) los premarcos metálicos que deberían cuantificarse en 7.870,92 euros (con IVA); b) las gafas que se debieron colocar para trabar los tabiques interiores que estaban mal ejecutados, y que ascienden a 2.407,5 euros (con IVA); c) cajas de persianas y dinteles, que estaban sin apoyo y que se cuantifican en 6.687,5 euros (con IVA).

A ello se opone la contraparte, señalando:

- Que la impermeabilización de los muros de contención no fue encargada a CASAFORM.

- Formación de zunchos. Nada ha probado sobre ello PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL ni tampoco Bernardo .

- Tabiquería interior. CASAFORM sólo facturó porque sólo ejecutó el 38% del total (docs. 7, 9 y 11). Lo que hizo Bernardo era completar el trabajo de CASAFORM, no corregirlo.

- Premarcos metálicos. No debe responder porque no ejecutó ninguno ni facturó ninguno. Nada aparece sobre patologías en el informe Don. Juan Antonio .

- Gafas y cajas de persianas y dinteles. No existe mención de dicha patología en el informe Don. Juan Antonio . El hecho de que Bernardo ejecutara dichos trabajos no quiere decir que CASAFORM los hiciese mal.

SEGUNDO.- Visto todo lo anterior, entraremos en cada una de las cuestiones, sistematizándolo del siguiente modo:

A) Indemnización por incumplimiento de los contratos 31-12-2007 (de instalación de agua y forjados) solicitada por CASAFORM. Esta indemnización se solicita con base en el pacto 8º de los dos contratos firmados por las partes el 31-12-2007 que reza: "En el supuesto de que EL CLIENTE resuelva unilateralmente el presente contrato, por causa no imputable al CONSTRUCTOR, deberá satisfacerle el importe de los trabajos realizados y los gastos acreditados hasta ese momento, así como indemnizarle con una cantidad equivalente al 30% del presupuesto correspondiente a la parte del encargo pendiente de realización, excepto cuando se dé alguno de los siguientes motivos: -retraso superior a 30 días en cualquiera de los trabajos sin justificación; - cambio de materiales y/o calidades no pactadas con anterioridad; - actos de desobediencia, insubordinación y/o falta de respeto, por su parte o de su personal; - desobediencia manifiesta a la Dirección Facultativa". Habiéndose adjudicado la cantidad equivalente a los trabajos realizados (12.598,88 euros) en primera instancia y estando acreditados en docs. 12 y 13 demanda, se insiste en solicitar ahora por la actora otros 64.358,44 euros como la indemnización prevista en dicho pacto. Se tratan, a pesar de su título, de dos contratos de arrendamiento de obra ( arts.1544 y 1588 CC ), en el que se exige el cumplimiento de un resultado y del que surgen obligaciones para ambas partes; este cumplimiento debe ser conforme a lo pactado y que no adolezca de vicios. La STS 20-12-2006 , seguida en la SAP Tarragona 16-11-2010 , señala que: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus , distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635]). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 (RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 (RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio , la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la

exceptio , que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2265], 19 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 8538], 24 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7520], 17 de febrero [RJ 1996, 1408 ] y 20 de junio de 1996 [ RJ 1996, 5105], 20 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4903], 20 de septiembre [RJ 1999, 6941 ] y 15 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8865], 6 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9902], etc.). Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras)". Por su parte, la SAP Tarragona 19-1-2005 señala que "Tanto la exceptio non adimpleti contractus , como la non rite adimpleti contractus , no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus , y b) de contrato no cumplido adecuadamente -en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus ; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1466 , 1500, párrafo 2 ª, 1505 , 1100 y 1124 del Código Civil (LEG 1889, 27), y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1157 , 1100, apartado último, y 1154, también del Código Civil . De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1124 del CC , obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus , la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la nueva doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1995 ( RJ 1995, 6003) «que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1983 [RJ 1983, 6488 ] y 18 de marzo de 1991 [RJ 1991, 2265]), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre [RJ 1991, 6044 ] y 18 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9401] ), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero [RJ 1991, 1268 ] y 16 de mayo de 1991 , y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 [RJ 1994, 6422], entre otras muy numerosas)». (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991 , 16 de julio de 1992 , 28 de septiembre de 1992 [ RJ 1992, 7328], 16 de noviembre de 1993 [ RJ 1993, 9099 ] y 9 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 3870] )".

De lo obrante en autos se concluye que la actora interrumpió los trabajos de construcción el 27-2-2008 esencialmente por falta de pago (doc. 6 demanda), mientras que la contraparte niega el incumplimiento contractual dado que las obras que habían llevado a cabo hasta el momento eran inadecuadas y, además, no habían hecho caso del experto nombrado por la demandada, Don. Juan Antonio , en las modificaciones a realizar, además de retrasar la ejecución de la obra 1,5 meses y de haber abandonado la obra hacía un par de semanas, de manera que procede a resolver el contrato (doc. 7 demanda). En consecuencia, y coincidiendo con el juzgador de instancia, son ambos que dan por resuelto el contrato, de manera que debe verse si la demandada tenía causa de justificación para resolver. A juicio de este Tribunal sí la tenía, en tanto que ha quedado acreditado el retraso en la ejecución de las obras (declaración Don. Bruno en DVD 16:21 que las obras se habían retrasado en más de un mes; por ello solicitó la recuperación de los dos cheques que ya había entregado), el abandono de la obra ya en marzo 2008 por retirada de herramientas (DVD2 16:40) y de otros elementos en la grúa (según Bernardo en DVD2 1:06:00), el cumplimiento deficiente del encargo (el pago en marzo de 2008 era por trabajos hechos a finales de 2007, DVD 18:00 y 39:40 y no pueden entenderse como una asunción de un trabajo bien hecho) y la desobediencia a quien de facto estaba ejerciendo la dirección de la obra por cuenta de la promotora demandada, Don. Juan Antonio (según Don. Bruno , en DVD 38:00). Así lo acreditan los docs. 41 y 42 (folios 242 y siguientes de autos), donde se identifica en abril de 2008 que las obras no han avanzado desde marzo y que se identifican unas deficiencias en la ejecución. Como se verá en los siguientes puntos, dichas deficiencias quedan acreditadas así como el caso omiso que la actora hace de las indicaciones Don. Juan Antonio (DVD2 4:25), quien había detectado irregularidades, incluso antes de que la actora paralizase las obras (DVD 31:37 y DVD2 1:50; la actora niega que Don. Juan Antonio le detectara y comunicara las deficiencias en DVD 57:50 y DVD 1:12:00; pero reconoce que a veces recibía instrucciones Don. Bruno , en DVD 1:07:50; un industrial de la demandada reconoce esta cuestión, DVD 1:24:00), según Don. Bruno (DVD 15:30). Según el representante de la demandada, Don. Bruno , Don. Juan Antonio fue contratado por la demandada para supervisar la obra a menudo, quien lo hace (DVD 13:10 y 37:20) y no es negado de contrario. Don. Edemiro y Juan Luis iniciaron el proyecto pero Don. Juan Antonio era el aparejador local que podía controlar la obra sobre el terreno (DVD 14:00 y 36:00; la actora reconoce que los dos primeros no aparecieron por la obra en 5 meses, DVD 55:55) y cuantificó los daños en unos 32.000 euros. El Sr. Higinio , representante de Bernardo , evidencia en docs. 4, 5 y 6 demanda reconvencional (folios 344 y ss autos), donde figuran facturas exclusivamente de reparación de la obra deficientemente ejecutada hasta ese momento y evidencian, a parte de los defectos, que la grúa no era funcional porque le faltaban los mandos (botonera (DVD2 1:06:00). Bernardo atestigua que él cobró todas las obras que llevó a cabo, lo que refuerza la idea de que la demandada no pagase no porque no tuviese liquidez sino por estar disconforme con cómo se estaba llevando la obra (DVD 1:20:00). En consecuencia, en base a los arts. 1101 y 1124 CC , además del propio clausulado del contrato donde se exonera de indemnización por incumplimiento de las indicaciones de la dirección facultativa (de facto Don. Juan Antonio ), no ha lugar a la indemnización solicitada. En consecuencia, en este punto queda confirmada la sentencia recurrida.

A) Compensación. En cuanto a la compensación, ésta es reclamada por la demandada (actora reconvencional) por un cheque que entregó de 7.230,65 euros y que no ha sido imputado a ninguna factura, mientras que la actora señala que se imputa al pago de la factura 08/10 en doc. 28 contestación (folio 210 autos; ver DVD 50:08 y 1:05:50; la pequeña diferencia que quedaba entre ambas era para pagar el gasoil dado que no había electricidad en la obra). En dicho documento aparece como forma de pago "xec", como lo afirma también Don. Bruno (DVD 27:26) pero aparece la inscripción "PAGADA con Fondo (ilegible)". De esta actividad probatoria se debe concluir que a parte de la mera declaración de la actora, nada evidencia realmente que dicha cantidad se imputase a dicha factura, sino que el propio documento señala que se pagó con cheque, las cantidades no coinciden (de nuevo, sólo tenemos su declaración que lo que sobraba se utilizó para pagar el gasoil), sin que pueda entenderse a simple vista la nota manuscrita que hemos reseñado. En consecuencia, también en este punto queda confirmada la sentencia recurrida.

B) Partidas discutidas en esta alzada en relación a la demanda reconvencional. El contrato de 4-10-2007 entre las mismas partes tenía como finalidad reparar lo que habían hecho mal dos constructores anteriores (ASLA y el Sr. Juan María ) (declaración representante de la demandada, Don. Bruno , DVD 11:30; también la actora, DVD 48:30; presupuesto para una casa en doc. 2 contestación, DVD 1:05:30; y Don. Juan Antonio en DVD2 18:30). En cambio los de diciembre eran para continuar la obra según una serie de partidas contratadas (DVD 48:40, según la actora). La demanda tuvo que contratar a Bernardo para reparar cosas mal hechas por el demandante, claramente diferenciadas de las cosas nuevas (DVD 21:00; Don. Juan Antonio en DVD2 17:50 y según doc. 54 contestación asegura que todas las reparaciones que allí constan fueron efectivamente efectuadas por Bernardo ), que las valora en unos 70.000 euros. Don. Juan Antonio señala que los defectos se pueden atribuir a CASAFORM porque las actuaciones en concreto las habían facturado (DVD2 19:42). En doc. 46 constestación (folio 278 autos) aparece el acta notarial del estado de las obras el 22-12-2006, tras la intervención del primer industrial; en doc. 1 demanda reconvencional (folio 316 autos) aparece el acta de 6-7-2007 del estado de las obras tras la intervención del segundo industrial; la obra sólo estuvo parada un mes, mientras en septiembre se revisaba con la actora el estado de la obra (agosto inhábil) (DVD 35:30). Los informes Don. Juan Antonio (docs. 32 y 54) evidencian los errores de la actora. La actora señala que nunca ha facturado algo que no hiciese (DVD 1:10:40). Por lo tanto, todo ello se reduce a dilucidar si existieron malas ejecuciones que merecen ser compensadas (naturalmente con la cuantía que le costó a la demandada/demandante reconvencional repararlas, según el art. 1101 CC ) o simplemente ejecuciones parciales que como no se facturaron no pueden reclamarse.

Analicemos a continuación cada una de las partidas discutidas en esta alzada por alguna de las partes:

- Cortes de tejas. Don. Juan Antonio declara que sí que presentaban excesivo vuelo (DVD2 26:00) y Bernardo asegura que tuvo que cortar unas tejas (DVD 1:21:00), como así queda acreditado en su presupuesto de correcciones de 1-7- 2008 (folio 348 autos y adjuntado al informe del Sr. Juan Antonio en doc. 54). Esto se trata claramente de una deficiente y ejecución y nada ha probado la demandada reconvencional respecto a que ello pudiese englobarse en la parte no facturada del encargo ( art. 217 LEC ), dado que ello le daría la facultad unilateral de determinar qué entra y qué no entra en lo facturado, además de haber sido CASAFORM la encargada precisamente de arreglar lo que habían hecho los dos industriales anteriores (siendo, pues irrelevante si las tejas las dejaron así uno u otro), sin llevarlo a cabo, dado que finalmente lo tiene que hacer Bernardo . En consecuencia, también coincidimos con el juzgador de instancia en este punto.

- Terrazas. Las hizo la actora y son planas y no desaguaban (DVD 43:20, según Don. Bruno ). La actuación sobre las terrazas está facturado y pagado con planché y tela asfáltica (doc. 23 contestación, folio 192 autos; la actora en DVD 54:40). La actora señala que hicieron 5 terrazas pero que no se acabaron (DVD 54:06) porque tenían "un poco de desnivel" al poner el mosaico y faltaban todos los desagües (DVD 1:00:00; 1:10:00). Lo mismo señala el técnico Don. Edemiro (DVD2 40:20). Bernardo corrobora la falta de impermeabilización y de pendiente (DVD 1:20:22). El perito judicial señala que CASAFORM sólo facturó una parte de las cubiertas (DVD 8:30), aunque no puede decir si CASAFORM hizo las terrazas (aunque en DVD3 18:40 a la vista de lo facturado por ésta, sí que señala que los planchés, etc. se refieren a las terrazas); además, indica que es posible posteriormente (ej. a través de hormigón celular o con el terrazo si la terraza no es muy profunda, DVD3 19:40) darle pendiente a las terrazas y que se incluye en el 50% no facturado. No obstante, el perito Don. Roque señala que impermeabilización sin pendiente no se puede corregir (DVD3 56:00). Sigue añadiendo que lo que hizo CASAFORM sí que se aprovechó (DVD 9:34). De toda esta prueba, se deduce que si bien la pendiente es corregible posteriormente (aunque lo ideal hubiese sido hacerlas ya con pendiente), lo que no tiene remedio es la impermeabilización con terrazas planas, como señala gráficamente Don. Roque , constando de hecho partidas de corrección de Bernardo en este sentido y, por lo tanto, debiendo coincidir de nuevo con el juzgador de instancia en este punto.

- Escaleras metálicas. Las colocadas no se pudieron aprovechar, según Don. Bruno y Don. Juan Antonio a causa de que no estaban bien replanteadas ni tenían las alturas ni anchuras correctas (DVD 45:00 y DVD2 14:38, folio 226 autos; lo niega la actora en DVD 1:03:00). La actora reconoce que no ejecutaron el 50% de esta partida porque faltaba enconfrar (DVD 1:02:40); hicieron un acceso seguro para poder subir a los pisos superiores de las casas (DVD 1:09:50). Según Don. Juan Antonio (DVD 29:00) esta partida está inacabada. Don. Edemiro dice que las escaleras que se ejecutaron se tuvieron que retirar y tirar (DVD2 55:02). Bernardo señala que estaban mal soldadas y los peldaños no estaban correctos; se tuvieron que tirar todas (DVD 1:16:30). El perito judicial corrobora que fue una ejecución parcial (DVD3 11:20) y que el 50% no facturado podría incluir los acabados de las escaleras; también afirma que se aprovechó lo que hizo CASAFORM, aunque no puede asegurar que se tuvo que tirar todo (DVD3 16:50). El perito Don. Roque dice que en una obra suya no aceptaría el anclaje con el que se collaron las escaleras (DVD3 35:45). La dirección facultativa de la obra, pues, afirma que no pudo aprovecharse nada de las escaleras, tal y como estaban construidas, lo que coincide con Bernardo al señalar que estaban mal colladas -lo que coincide también con lo que señala Don. Roque - y los peldaños no eran correctos. Por lo tanto, y coincidiendo con el juzgador de instancia, la partida de rectificación de Bernardo es procedente dado que es un supuesto de mala ejecución.

- Tabiques interiores. La actora dice que se ejecutó una parte (DVD 1:00:29) y que por lo tanto sólo se facturó en 38% (DVD 1:09:00). Don. Juan Antonio señala que la tabiquería interior estaba mal ejecutada (DVD2 9:00); Don. Edemiro imputa esta deficiente ejecución a CASAFORM (DVD2 51:00); los mal ejecutados se tuvieron que tirar, haciéndose constar en el libro de obra (DVD2 51:50); en general Don. Edemiro señala que puede imputar a CASAFORM cada desperfecto porque conocía lo que se había ejecutado en cada momento por cada uno de los constructures intervinientes (DVD2 57:50; a preguntas del juzgador, señala que los interiores sí los había hecho claramente CASAFORM, DVD2 1:05:14). El representante de Bernardo señala que de los tabiques construidos tuvieron que tirarse el 30% y otros debían trabarse (DVD 1:12:50). Coincidiendo de nuevo con la sentencia recurrida, la prueba evaluada y obrante en autos evidencia que dadas las actas notariales y la obligación inicial que tenía CASAFORM de arreglar todo lo anterior especialmente los interiores, es claro, como señala la dirección facultativa de la obra, que la mala ejecución de los tabiques interiores se atribuya a CASAFORM, especialmente existiendo una partida por corrección (derribo y trabas) de Bernardo , como su legal representante declara.

a) Premarcos metálicos. Según Don. Bruno , no se colocó ninguno -lo que es reconocido de contrario, DVD 1:00:50 - pero sí de madera y hubo desplomes de ventanas (DVD 45:30; también la actora, DVD 1:00:59). La actora señala que no se solicitó el pago de ningún premarco metálico (DVD 1:09:00). Según Don. Juan Antonio , a causa de la inexistencia de los premarcos metálicos, la obra de las ventanas estaba deficientemente ejecutada, algunas de éstas desplomadas y otras desniveladas (DVD2 12:30; corroborado por Bernardo , DVD2 1:14:00, señalando que los metálicos se tuvieron que poner precisamente por los desplomes dado que las ventanas no se podían colocar en esas condiciones), a pesar de que esta patología no aparece expresamente en su informe (DVD 22:40). Según Don. Edemiro , los premarcos de madera estaban mal ejecutados (DVD 54:10). El perito Don. Roque señala que el premarco no sirve para reparar sino para aguantar el agujero de las ventanas (DVD3 42:10). De todo ello, se extrae un acuerdo de que no se colocó ningún premarco metálico, pero no facturándolos no quiere decir que la demandada no se tenga que hacer cargo de una mala ejecución por omisión, dado que ha quedado evidenciado que no colocándolos se favorecieron desplomes (a parte Don. Bruno , Juan Antonio y Bernardo , también está de acuerdo con ello el perito Don. Roque señalando que es una medida para prevenir y no para arreglar). Por lo tanto, de acuerdo en compensar los desplomes pero no el valor de los marcos metálicos que luego Bernardo tuvo que colocar, dado que, por el mismo razonamiento, éstos forman parte ya de la reconstrucción y, además, no constan facturados por CASAFORM.

b) Gafas. Don. Juan Antonio señala que no existían y que eran necesarias para collar los marcos de madera a los tabiques (DVD2 13:15). El representante de Bernardo (DVD 1:14:00) señala que los marcos se movían en toda la obra porque faltaban esas gafas. Don. Roque confirma que si se mueven es porque están mal colocados (DVD3 49:25). Claramente la probatoria del caso evidencia que las gafas eran necesarias para los premarco de madera que sí instaló CASAFORM (como reconocen tanto actora como demandada) y no se pusieron y, en consecuencia, se trata de un asunto de deficiente ejecución que, efectivamente, no tuvo en cuenta el juzgador de instancia. En consecuencia procede conceder los 2.250 euros por esta partida (en docs. 4 y 5, folios 344 y ss autos), sin incluir el IVA según la argumentación del Auto 21-2-2011 y que nada de ello ha sido impugnado en esta alzada .

c) Cajas de persianas y dinteles. En cuanto a esta cuestión, nada han declarado los peritos y testigos a lo largo del juicio ni tampoco aparecen en el informe Don. Juan Antonio explícitamente. Únicamente aparecen como trabajos efectuados por Bernardo (folio 342 autos) pero nada se ha probado sobre su deficiente ejecución y que ésta pueda imputarse a CASAFORM ( art. 217 LEC ), de manera que no puede prosperar tal petición de la apelante PROMOCIONES CENTAURE.

- Impermeabilización de muros de contención. Don. Bruno declara en DVD 28:40 que siempre preguntaba a la actora si lo que iba haciendo cumplía normativa y estaba conforme al sentido común y que le decía que sí. Aunque no se pactó la impermeabilización, se advirtió a la actora que no rellenase los muros que haba hecho de piedras, pero lo hizo (DVD 42:30). En DVD 58:40 la actora CASAFORM señala que ya identificó que debía impermeabilizarse, pero que la demandada no lo quiso por el precio. No se cobra el muro impermeabilizado (DVD 1:08:25). Don. Juan Antonio insistió en que no se rellenasen los muros con piedra sin impermeabilizar, pero la actora no hizo caso (DVD 3:20) y que la solución por la que se tuvo que optar posteriormente era mucho más cara que si se hubiese impermeabilizado desde buen principio. Lo mismo declara Don. Edemiro (DVD2 47:00), quien también señala que CASAFORM no hizo caso, y que la siguiente constructora tuvo que tomar otra medidas, que según Bernardo era más cara (DVD2 1:19:00). El perito judicial señala que CASAFORM sólo facturó "ejecución de muro", pero no señala si se encargó o no la impermeabilización (DVD3 7:20). El perito judicial señala que es mala ejecución rellenar los muros de contención de piedras sin antes impermeabilizarlos (DVD 12:30), debiendo luego tener que sacar las tierras para impermeabilizar; es más cara cualquiera de estas dos que haber impermeabilizado en un principio. El perito Don. Roque , confirma que la ejecución de los muros de contención, dependerá si se pretendía con ellos aguantar la tierra o también el agua, lo que depende del encargo al constructor (DVD3 28:10). En cualquier caso es mala ejecución no hacer caso a lo que se le indique desde la dirección facultativa o la dirección de obra (DVD3 30:20). Coincide que es más caro impermeabilizar después (la solución de muretes es un sucedáneo de lo que debería haberse hecho) que antes de rellenar el muro (DVD3 32:00). De toda la prueba obrante en autos, se deduce que no consta que se encargase tal impermeabilización de los muros y que ésta y su necesidad, como comenta el perito Don. Roque , dependerá de para qué se quiere dicho muro (contención de tierras o de aguas o de ambas), lo que tampoco queda claro atendiendo al perito judicial. Esto pone en duda de si realmente la constructora desobedeció (más cuando a ella se entiende que el relleno también le suponía un coste). En consecuencia, coincidiendo con el juzgador de instancia, no puede admitirse esta petición en esta alzada.

- Formación de zunchos. Se trata de unos soportes para los pilares que se hacen antes de construir las terrazas, que se hicieron el mes de enero (DVD 53:07). Más allá de esto nada existe en autos, de manera que no puede esto ir más que en contra de quien lo solicita ( art. 217 LEC ), dado que no puede imputarse directamente a una deficiente ejecución de la demandada en reconvención, coincidiendo en ello también con el juzgador de instancia.

Por todo ello, procede la desestimación total de la apelación planteada por CASAFORM SL y la estimación parcial del recurso planteado por PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL.

TERCERO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas del recurso planteado por CASAFORM SL a la recurrente. En cuanto al recurso planteado por PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL, no procede la condena en costas del mismo a ninguno de los litigantes, comforme la art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de apelación interpuesto por CASAFORM SL pero ESTIMAR PARCIALMENTEel interpuesto por PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Vendrell, en fecha de 29-10-2010 , cuya resolución confirmamos REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de que la cantidad que CASAFORM SL debe satisfacer a PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL debe ser de 36.910 euros, confirmándola en el resto. Se imponen las costas del recurso presentado por CASAFORM SL a la recurrente, sin condena a costas del presentado por PROMOCIONES CENTAURE 2003 SL a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintiuno de junio de dos mil doce. Doy fe.