Sentencia Civil Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 339/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00247/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10067 41 1 2012 0200475

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000067 /2012

Apelante: Natividad

Procurador: ELVIRA ANA MARIA MATA HIDALGO

Abogado: ROSA MARIA SANCHEZ GALA

Apelado: Carlos Jesús , Valle

Procurador: ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ

Abogado: JUAN FRANCISCO LLANOS HERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 247/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIAZARRRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 339/2013 =

Autos núm.- 67/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 67/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Natividad , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mata Hidalgo,y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Gala, y como parte apelada, los demandados DON Carlos Jesús y DOÑA Valle , representados en la instancia y en la presenta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Hernández, y defendidos por el Letrado Sr. Llanos Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria en los Autos núm.- 67/2012, con fecha 23 de Abril de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mata Hidalgo, en nombre y representación de Natividad , frente a Carlos Jesús y Valle ,con condena en costas a la parte actora...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la partes con fecha 10 de Septiembre de 2013 se dictó Auto, que acordaba por una parte la admisión de documental y por otra la inadmisión de la prueba de reconocimiento, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Septiembre de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción negatoria de servidumbre de medianería; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Indefensión por denegación de reconocimiento judicial e infracción de los artículos 281.1 , 283 , 353 , 354 , 356 y 357 LEC en relación con los artículos 24.1 .y 2 CE .

En la Audiencia Previa la actora solicitó expresamente como medio de prueba el reconocimiento judicial que entendía imprescindible para decidir una cuestión como la que nos ocupa en este proceso y la parte contraria la solicitó igualmente. La juez de instancia denegó la prueba bajo la fórmula salvo mejor proveer como diligencia final, siendo recurrida la decisión por esta parte y formulada la oportuna protesta.

A la vista del objeto del proceso no puede entenderse impertinente el reconocimiento judicial y tampoco puede decirse que se haya de considerar inútil de modo que no contribuya a una solución más ajustada a la verdad material que la que ha resuelto la Sentencia. De hecho, si se deniega la prueba, no se hace señalando expresamente su inutilidad por la juez sino tan sólo tácitamente al utilizar la fórmula salvo mejor proveer como diligencia final que le habilitaría a observar el resto de pruebas y decidir después de oficio si es útil o inútil ver las fincas, fórmula que ha sido rechazada por el Tribunal Supremo.

En la sentencia recurrida se desestima la demanda por falta de prueba cuando se deniega la prueba fundamental, que es el reconocimiento judicial que debería haberse desarrollado junto a las testifícales y periciales, pues es el único modo de que la juez pueda observar personalmente las configuraciones iniciales de las fincas colindantes, la configuración de la vivienda de la actora y los restos de la antigua casa y cuadra, así como la situación y donde han podido ubicarse razonablemente los metros comprados al Ayuntamiento en su día.

2º) Infracción del Art. 217 LEC y de las normas sobre carga de la prueba. Error en la valoración de la prueba. Si se desestima la demanda por falta de prueba no se puede declarar en los hechos probados que la pared es de los demandados, porque eso sería tanto como decir que ellos han probado que es así, lo que tampoco es el fundamento jurídico de la sentencia y de la desestimación de la demanda.

Si atendemos a los artículos 572 y 573 LEC , para estimar el muro privativo de Doña Natividad debería acreditarse que existe título o bien que existe algún signo contrario a la medianería que juegue en su favor. Por eso establece el artículo 572 LEC que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 2- En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

Sin embargo, tampoco se acredita título por la parte demandada y si no existe signo contrario a la medianería, no existe para nadie o al menos eso se desprende de la Sentencia, por lo que no comparte la conclusión a la que se llega al señalar en los hechos probados que el muro es privativo de los demandados.

Por esto solicitaba las pretensiones subsidiarias, para resolver todas las cuestiones en el mismo proceso en pro de la economía procesal. Si no se entiende la existencia de título o signo contrario a la medianería, el muro debiera ser al menos medianero. Tampoco se tiene en cuenta el art. 217.7 LEC en cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria ya que mi mandante se ha encontrado la sobre elevación de la pared hecha por lo que poco puede hacer para demostrar su estado original y la demandada no se preocupó de documentar ni aporta prueba alguna de cómo estaba la pared anteriormente a la elevación, con lo que el hecho consumado afecta a mi mandante a la hora de poder acreditar el estado primitivo y cualquier signo que le beneficie más allá de lo expuesto.

3º) Incorrecta valoración de la prueba. La juez de instancia reconoce en los hechos probados la descripción de linderos de la finca de Da Natividad que aporta y comete error al valorar la prueba precisamente por no ver sobre el terreno la configuración de la vivienda y la zona en que se ubica. Si fijan como hechos probados que: ' Natividad es propietaria por herencia de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Eljas descrita en el título hereditario de adquisición como una casa (...) que linda por la derecha de entrada, Eutimio , izquierda calle y espalda Humberto , la cual está compuesta de planta baja destinada a sala dormitorio y otro a cocina, estando la cuadra junta con la misma casa. A dicha propiedad se le añadieron dos solares adquiridos por el difunto esposo de Natividad al Ayuntamiento de Eljas: El primero el 26 de marzo de 1981, un trozo de terreno de 30 metros cuadrados detrás de la vivienda y el segundo, el 3 de mayo de 1996, una parcela sobrante de 6 metros cuadrados, sita en la CALLE000 , colindante con la vivienda. El patio de la vivienda de Natividad es colindante por el lateral derecho con el inmueble sito en el número NUM001 de la CALLE001 , propiedad de Carlos Jesús y Valle y se encuentra en la parte trasera de la Propiedad'.

Se estima probado que la vivienda de doña Natividad linda por la derecha de entrada con Don Eutimio , anterior dueño de la finca de los demandados, pero si observamos los planos catastrales en realidad, la entrada a la vivienda de doña Natividad no es por el lateral de la CALLE000 sino por la especie de plazoleta a la que ésta llega o que supone una extensión de dicha calle, de modo que la descripción de linderos se explica observando la vivienda desde su entrada, motivo por el cual a la derecha queda el lindero con Eutimio , lindero que era la antigua cuadra que en ese título se dice que estaba junta con la misma casa. Es la pared de la cuadra la que linda con don Eutimio y está en suelo propiedad de doña Natividad . Esa cuadra se sustituye por el patio de la vivienda que por eso es colindante por el lateral derecho con la finca que fue de Don Eutimio y hoy es de los demandados.

Si la Sala observan las fotos de la CALLE000 NUM000 de Eljas a través de Internet se verá la casa de Doña Natividad y como detrás está la propiedad de Humberto (piedra antigua apreciable desde la calle ) y avanzando por la calle se llega a una extensión de la calle que dobla la vivienda de la actora y es donde está la entrada de la vivienda con unas escaleras y al lado la cochera, (en el interior de la cual se observan las piedras antiguas si se hubiese hecho el reconocimiento ).

Por tanto fue ahí donde se compraron los metros en esa zona y nunca detrás desde la entrada de la vivienda (porque sería el terreno de Humberto ) ni a la derecha desde la entrada de la vivienda (que sería la antigua cuadra y hoy patio) porque derecha no es detrás. En consecuencia la expresión detrás sólo tiene sentido en la vista de subida por la CALLE000 , en la zona al frente de la vivienda, es decir delante en toda la extensión de fachada que era la zona pública y de peñascos que se extiende hasta el triángulo de la anterior Sentencia y donde se situarían los metros del actual baño del patio y parte de salón y cochera. La ubicación de los 30 metros la declara otro concejal, el de urbanismo, Alejo .

El error de la juez se produce cuando dice que el patio se encuentra en la parte trasera de la propiedad porque esto sólo sería correcto si la entrada de la vivienda fuese por la CALLE000 y no por la extensión de la misma donde se sitúan las escaleras de entrada tras girar en esa especie de recoveco de la calle que es lo que explica que en los linderos se ubique la antigua cuadra -hoy patio- a la derecha de la vivienda lindando con Eutimio . De hecho el tejado a un agua iba desde la pared de la cuadra - hoy patio- a la CALLE000 , es decir de derecha de la casa a izquierda según se entra en la vivienda, que es por lo que algún testigo puede confundirse ya que esa orientación no se corresponde con un tejado de atrás hacia delante de la casa por tener la entrada de la vivienda en el recoveco de esa calle en esa especie de plazoleta con peñascos que es donde se compran los metros que se utilizan para las escaleras de entrada a la vivienda y que explica la ubicación de los 30 metros cuadrados sobre los que se quiere causar confusión.

Cuando se habla de estos 30 metros cuadrados detrás de la vivienda el término detrás se utiliza porque viendo el inmueble desde la CALLE000 (de subida) los únicos metros que se compran están en esa especie de plazoleta, metros que se han utilizado para el baño y una parte del actual salón y cochera que lindan con el espacio de nadie del anterior pleito. La explicación de por qué el término detrás no puede ser tal y cómo lo utiliza la juez es que mirando la vivienda desde su entrada conforme a la descripción del título hereditario, detrás se corresponde con espalda Humberto , a la izquierda linda con la CALLE000 y la derecha con Eutimio y detrás no es derecha.

En su fundamentación jurídica se manifiesta que de los documentos del Ayuntamiento aportados se desprende que la primera de dichas parcelas adquiridas en el año 1981 se ubicaba en la parte de atrás de la casa coincidente con la ubicación de la finca de los demandados según se desprende del plano catastral, lo cual es un error porque está mirando la casa desde la CALLE000 y no desde la entrada de la vivienda que es a la vuelta de la misma y en virtud de la cual la finca de los demandados no está detrás sino a la derecha.

Se apoya además en la declaración de D. Felipe , hijo de don Fidel al que atribuye imparcialidad y ausencia de interés en el pleito siendo como es vendedor de la finca a los demandados y posibles afectados en caso de estimación de la demanda.

La juez fundamenta su criterio en que el señor Eutimio declaró que esa porción de terreno hasta el momento de la referida venta separaba la finca que entonces era de su padre de la de la actora lo cual es incompatible con su propia descripción de linderos al fondo con Ovidio según Registro de la Propiedad. Tampoco doña Natividad quiere decir que su finca no lindase con la de Eutimio antes de la compra de los 30 metros de terreno porque los 30 metros no están en la cuadra o el patio y sería negar un hecho como la colindancia que su propio título establece. Ella mismo explica donde están los 30 metros. Lo único que dijo o quiso decir doña Natividad es que su casa fue la primera que hubo en la zona y el señor Eutimio compró después.

Además en ningún caso el Señor Eutimio ni los demandados han acreditado la construcción del muro original. La única constatación de la existencia de una obra la ha aportado la parte actora y aunque no se refiriese expresamente al muro en el documento aportado, es la única constatación de obra en esa zona, obra en la que además se añade una chimenea en dicho muro que ha estado allí hasta el día de hoy sin que ni los demandados, ni D. Felipe ni su padre hayan opuesto nunca.

Y esta explicación vale también para la alegación de contrario sobre que el muro es un muro de contención por el desnivel existente desde la finca de don Eutimio porque siendo el muro que sustentaba la cuadra a la derecha de la casa según se entra a la misma, dicho muro haría las funciones de contención siendo privativo de doña Natividad . Y en otro caso, ya reconocida que no hay edificación en la finca de D. Eutimio detrás del muro sino terreno, en el peor de los casos el muro separaría ese terreno y el patio en cuyo caso, de no existir signo contrario a la medianería, se presumiría medianero.

Todos los testigos han confirmado que la cuadra estaba junta con la misma casa, esto es adosada o contigua y unida por una misma cubierta a la casa. Adosada no quiere decir detrás sino al lado, lo que casa con la descripción del título al situarla a la derecha según la entrada de la vivienda, por las escaleras que se observan en el plano catastral porque sólo estaría detrás, como los 30 metros, si la entrada de la vivienda no fuese por ahí sino por el lateral de la CALLE000 .

Y a todo esto no se puede oponer el informe pericial de contrario que nada aclara por cuanto siendo fincas tan antiguas- el material del muro original -y dada la zona y las características constructivas y la piedra a utilizar-, es natural que los materiales sean idénticos o similares. Lo que sí es cierto es que en el proyecto de la obra de los demandados nunca hablan del muro como privativo y cuando hablan de muros lo hacen sobre muros medianeros.

En consecuencia, no puede compartirse el último párrafo de los hechos probados que dice que los demandados ejecutaron diversas obras 'en su propiedad entre las cuales han elevado el muro que divide ambas fincas' y que no es propiedad privativa de Natividad .

4º) Incorrecta aplicación de los artículos 572 y 573 CC . Dice la Sentencia que por no tener título o acreditar signo contrario a la medianería o prueba en contrario, la pared no es medianera, cuando lo que dice el Código Civil precisamente es que se presume la medianería y así habría que declararla en esos casos de paredes divisorias, cuando no exista título, signo contrario a la medianería o prueba en contrarío. Y la Sentencia insiste en este error en el último párrafo del fundamento de derecho segundo cuando dice, 'En conclusión, el acervo probatorio desplegado por la actora no se estima suficiente para acreditar su derecho exclusivo de propiedad sobre el muro litigioso, por lo que ante la inexistencia de signo contrario a la medianería, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico primero, procede la desestimación íntegra de la demanda'.

La actora siempre ha esgrimido su título porque la pared es parte del inmueble y no es que no invoque, es que no puede invocar ninguno de los signos contrarios a la medianería que se pueda esgrimir sobre la base de la configuración de la pared porque corno decimos, nos referimos a hechos consumados, ya que la actora se encontró la pared sobreelevada, aunque por la misma alegación de existencia de título y de que la pared era la que soportaba el tejado de la cuadra, se infiere claramente la alegación del 573.3 CC por cuanto la pared está en terreno propio.

Por tanto, insiste en el carácter privativo de la pared y en que si no se entiende acreditado título o signo contrario a la medianería, tampoco lo estaría para el demandado, y en último caso sería la medianería de la pared con las consecuencias legales que en cada caso se solicitan en la demanda.

5º) Respecto a la imposición de costas alega que si se desestima la demanda por falta de prueba al menos parece que duda en los hechos, en este caso, a tenor de la Sentencia, sí parece existir. En todo caso deja a la apreciación de la Sala sobre la revocación de la condena en costas en caso de no estimar el recurso.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo, alega la recurrente que se la ha causado iindefensión, por denegación de la prueba de reconocimiento judicial solicitada en la instancia, e infracción de los artículos 281.1 , 283 , 353 , 354 , 356 y 357 LEC en relación con los artículos 24.1 .y 2 CE . Es preciso reiterar lo dicho en el Auto denegando la prueba de reconocimiento judicial, respecto a la petición de prueba que realiza la apelante en su escrito de interposición del recurso al solicitar la práctica de dicha prueba en la segunda instancia.

Hay que tener en cuenta que el derecho fundamental a la prueba que opera en cualquier tipo de proceso no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes se hallen facultados para exigir que sean admitidos cualesquiera medios probatorios que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la proposición y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168-91, 211-91, 233-92, 351-93, 131-95, 1-96, 116-97, 190-97, 198-97, 205-98, 232-98, 26-00, 96-00), entendida como la pertinencia entre los hechos a acreditar, previamente alegados probados y el 'thema decidendi' y además que se presenten como útiles y relevantes para decisión de la litis, siendo el juzgador ordinario el que está facultado por la Ley para que llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios de prueba en cada caso articulados y acordar en el primer supuesto lo oportuno con relación a su práctica.

Que tal derecho es de configuración legal, por lo que es preciso que el medio probatorio se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149-87, 212-90, 52-98, 26-00), siendo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento jurídico.

Que el derecho a la práctica de la prueba en la segunda instancia es excepcional, restrictivo y limitado, así lo señala entre otras la STS de fecha 16-6-00, que con cita de la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional , de modo que sólo es posible en los concretos supuestos que la Ley Procesal, en los diversos párrafos del artículo 460 previene, y sin que en consecuencia sea procedente subsanar en la fase de apelación las carencias u omisiones imputables a la parte en la articulación de la prueba, cumpliendo en su caso la carga que pudiera corresponderle de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión el actor, o que integren su defensa y excepciones el demandado, hechos que en todo caso han debido ser previamente alegados, puesto que de todos es conocido que el objeto y finalidad de la prueba en el proceso civil es acreditar los hechos que previamente, en la fase de alegaciones, hayan sido aducidos por las partes y no por ello la introducción o alegación de hechos nuevos a través de los medios de prueba.

La práctica de reconocimiento judicial que propone la parte apelante, sin cita en ninguno de los supuestos del Art. 460 LEC , aunque se puede inferir que se trata del supuesto primero, de prueba indebidamente denegada en la instancia, porque en puridad, dicha prueba fue propuesta pero no fue admitida, no constando que se hubiera intentado la reposición, ni que se hubiera formulado la oportuna protesta, no concurriendo ninguno de los requisitos para admitir dicha prueba en la segunda instancia.

A mayor abundamiento, se trata de una prueba inútil puesto que del examen de las actuaciones, se pone de manifiesto que se ha practicado abundante prueba documental, testifical y pericial, con las correspondientes fotografías, de modo que la prueba propuesta en nada contribuye a esclarecer los hechos controvertidos en el procedimiento, máxime cuando las numerosas fotografías pueden suplir perfectamente la prueba de reconocimiento judicial.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Resuelto lo anterior, y centrados los términos del recurso sobre la cuestión de fondo, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente los títulos de propiedad de cada parte y las fotografías incorporadas a los informes periciales practicados a instancias de una y otra parte.

Consta al efecto, que Doña Natividad es propietaria de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, a la que posteriormente se le añadieron dos solares adquiridos al Ayuntamiento de Eljas en los años 1.981 y 1.996, adquiridos por su esposo; extremos que no se discuten.

Así mismo, consta que los demandados son propietarios de la finca descrita en el hecho segundo de la demanda, que linda por el lado derecho con el patio de la actora; vivienda adquirida por los demandados en el año 2.019.

Admiten ambas partes, que desde el verano de 2.010 y el mes de julio de 2.011, los demandados realizaron obras en el inmueble adquirido, y entre ellas, procedieron a levantar una pared de piedra granítica sobre el muro que, desde hacía muchos años, servía de cerramiento del patio de la actora. Según el informe pericial acompañado a la demanda, el muro original tenía un altura de 2,87 metros, y sobre el mismo, ocupando todo su espesor, los demandados procedieron a levantar el mismo hasta una altura de 3.63 metros y en un tramo de 4.65 metros de largo.

El muro que cierra el patio de la actora linda con la propiedad de los demandados en un tramo, continuando el mismo para lindar también por su lateral derecho con el edificio del núm. NUM002 de la CALLE001 , tal y como se puede comprobar en las fotografías.

CUARTO.- A al luz de expresados hechos, alega la recurrente en su primer motivo sobre el fondo del asunto, infracción del Art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, pues a su entender si se desestima la demanda por falta de prueba no se puede declarar en los hechos probados que la pared es propiedad de los demandados, porque eso sería tanto como decir que ellos han probado dicha propiedad, que no es cierto ni el fundamento jurídico de la sentencia y de la desestimación de la demanda.

Alega que de conformidad con los artículos 572 y 573 LEC , para estimar que el muro en cuestión es privativo de la apelante debería acreditarse que existe título o bien que existe algún signo contrario a la medianería que juegue en su favor. Por eso establece el artículo 572 LEC que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 2- En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo. Sin embargo, tampoco se acredita título por la parte demandada y si no existe signo contrario a la medianería, no existe para nadie o al menos eso se desprende de la Sentencia, por lo que no comparte la conclusión a la que se llega al señalar en los hechos probados que el muro es privativo de los demandados. Por tanto, dice que si no se entiende la existencia de título o signo contrario a la medianería, el muro debiera ser al menos medianero, es decir, en esta alzada ya no insiste tanto en su propiedad exclusiva del muro, como en su naturaleza medianera, al tratarse de una pared divisoria de los dos inmuebles, siendo ésta la cuestión central del recurso.

Pues bien, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del Artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

QUINTO.- Pues bien, ddispone el art. 572.2 ° CC que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitios en poblado o en el campo. Además, el art. 573 CC establece un elenco de signos exteriores contrarios a la medianería, que, ya adelantamos, ninguno de ellos concurre en el supuesto examinado, por lo que, comenzando por despejar la naturaleza privada o medianera del muro en cuestión, se ha de declarar que es medianero, lo que ya a conducir a tener que examinar las pretensiones subsidiarias formuladas en la demanda.

Examinadas las abundantes fotografías que se incorporan a los informes periciales, se puede observar que el muro que separa el patio de la actora con la propiedad de los demandados sirve de cerramiento desde hace muchos años a ambas propiedades. En aplicación del Art. 217 LEC , ninguna de las partes ha conseguido probar que se trate de un muro privativo de uno u otro, de modo que, como el muro en cuestión es una pared divisoria entre edificios, concurre la presunción favorable a la medianería del número 1 del art. 572 del Código Civil .

Como nos enseñan las SSTS de 28 de junio de 2.006 y de 5 de octubre de 1.989 , en un sentido usual se entiende por medianería la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros o cercas que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separan o delimitan, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son elementos reales dichas paredes, muros o cercas, y elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de 'medianería', que crea el derecho de los propietarios sobre esos elementos constituyéndose en copropietarios de ellos, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad.

La STS de 25 de marzo de 2.003 dice que la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de comunidad de utilización en que se traduce la medianería. Insistimos no actora ni demandados han probado el carácter privativo del muro en cuestión, debiendo aplicarse la presunción de medianería, que por lo demás es lo habitual entre los muros que separan los corrales dentro de los pueblos.

Estos supuestos, suponen un conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los propietarios de las fincas contiguas, se trata, por tanto, de una comunidad, artículo 579 del Código Civil , en la que ambos medianeros se encuentra en una posición de igualdad, por supuesto en proporción al derecho que tenga cada uno de ellos. La jurisprudencia ha señalado que la servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea sui generis y especialmente regulado, Sentencias de 2-2- 62 y 5-7-82 .

En nuestro Derecho a diferencia de otros en que se establece su carácter forzoso, al permitir al propietario cuyo terreno esté limitado por un muro privativo de su vecino, la facultad de adquirir la medianería de dicho muro, tan solo establece una serie de presunciones favorables a su existencia, caracterizadas por la nota común de la contigüidad de las fincas, así:

a) en las paredes comunes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, artículo 572-1º Código Civil .

b) en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, artículo 572-2º Código Civil .

c) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos, artículo572-3º Código Civil y,

d) en las zanjas o acequias abiertas entre las heredades, artículo 574 Código Civil , presunciones que al tener naturaleza iuris tantum, Sentencia de 12-6-95 , pueden destruirse por un titulo que la contradiga, por signos exteriores contrarios, artículos 572 y 574 Código Civil , y por cualquier otro medio de prueba.

SEXTO.- Asiste razón a la apelante cuando habla del error en al valoración de las pruebas y de las conclusiones jurídica a que se llegan en la sentencia recurrida, pues si afirma que 'las pruebas practicadas a instancia de la actora no son suficientes para acreditar su derecho exclusivo de propiedad sobre el muro litigioso, por lo que ante la inexistencia de signo contrario a la medianería, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico primero, procede la desestimación íntegra de la demanda'.

Como hemos visto es todo lo contrario, pues el AArt. 572.2 ° CC establece que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitios en poblado o en el campo, y si la Juzgadora llega a la conclusión que ante la falta de pruebas para acreditar su derecho exclusivo de propiedad sobre el muro litigioso, y ante la inexistencia de signo contrario a la medianería, la conclusión no era desestimar la demanda, ni declarar que el muro es propiedad exclusiva de los demandados, sino desestimar la pretensión formulada con carácter principal y examinar las pretensiones subsidiarias.

En efecto, como quiera que los demandados han procedido a dar mayor elevación a la pared medianera en todo su espesor, no procede la petición subsidiaria de demolición de la parte elevada, toda vez que, de conformidad con el Art. 577 del C. Civil , todo copropietario, porque lo que se establece de hecho sobre el muro común es un régimen de copropiedad, puede alzar la pared medianera haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales. Serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared en lo que ésta se haya levantado o profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes; y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado. Este precepto regula un derecho que no precisa el consentimiento de los otros condóminos.

Por su parte, el Art. 578 del C.C ., permite a los demás propietarios que no hayan contribuido a dar mayor elevación, en éste caso a la actora, para adquirir en ella, la parte de mayor elevación, los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra, que es lo solicitado en la última petición subsidiaria de la demanda.

A tal efecto, el perito propuesto por la parte actora efectúa una valoración de la mitad del coste por la elevación del muro ejecutado por los demandados, que asciende a 1.391,46€, siendo esta la cantidad que debe abonar la actora a los demandados si desea adquirir los derechos de medianería sobre la parte que se ha elevado el muro medianero, que además se estima ajustada y proporcional, evitando dejar su cuantificación para ejecución de sentencia.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso, porque solicita se estime la demanda en su integridad, cuando realmente se desestima la pretensión principal y las subsidiarias, salvo la última, y se revoca la sentencia de instancia en la forma que se dirá.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Natividad contra la sentencia núm. 40/13 de fecha 23 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coria en autos núm. 67/12, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSexpresada resolución, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda y,

a) Declaramos que el muro que separa la propiedad de actora y demandados es medianero, teniendo derecho la actora a adquirir la medianería sobre la elevación del muro efectuada por el demandado, previo abono de la mitad de la obra valorada en 1.391,46 €, y desestimamos la demanda en todo lo demás.

b) Condenamos a los demandados a estar y pasar por lo declarado; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.