Sentencia Civil Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 110/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00247/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 110/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 2292/2010

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CINCO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 247

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 2292/2010 -Rollo 110/2013-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, entre las partes: como actora Doña Delfina , representada por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura y dirigida por la Letrada Doña María A. del Cuerpo Hernández, y como demandado Don Adriano , representado por el Procurador Don Pedro Domingo Hernández Saura y dirigido por el Letrado Don José Carlos Linares Navarro. En esta alzada actúa como apelante el demandado y como apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 2292/2010, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) Rodríguez Saura en nombre y representación de Delfina , debo acordar y acuerdo rescindir la liquidación de la sociedad de gananciales realizada el día 30 de noviembre de 2006 por los litigantes, siendo la misma ineficaz porque lesiona los derechos de la actora en la cifra de 91.454,21 euros, declarando ineficaces los actos de disposición realizados por el actor sobre los bienes gananciales posteriores a la citada fecha (conforme se establece en el fundamento de derecho quinto); igualmente debo condenar y condeno a Adriano a que, conforme a las opciones del art. 1.077 CC , bien consienta una nueva liquidación y adjudicación de bienes gananciales, o bien indemnice a la actora en la citada cantidad de 91.454,21 euros, todo ello con expresa condena al pago de las costas al demandado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 110/2013, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada por la actora, Doña Delfina , demanda de Juicio Ordinario contra Don Adriano , en ejercicio, según se dice en dicho escrito rector, de acción de nulidad de la liquidación de la sociedad conyugal de gananciales llevada a cabo por las partes en escritura pública otorgada en fecha 30 de noviembre de 2006, por vicio en el consentimiento de la actora, y, subsidiariamente, de acción de rescisión por lesión en más de una cuarta parte; y desestimada por la sentencia de instancia la acción ejercitada con carácter principal, considerando que no 'no consta acreditada la existencia de vicio alguno del consentimiento' y estimada la de rescisión por lesión, al estimar 'acreditada la existencia de una lesión en la liquidación y adjudicación del haber de la sociedad de gananciales con entidad suficiente para producir la rescisión del negocio jurídico celebrado el día 30 de noviembre de 2006'; frente a esta resolución interpone recurso de apelación el demandado, alegando, en síntesis, defecto procesal causante de indefensión y posiblemente motivador de la nulidad del proceso, consistente en la falta de pronunciamiento alguno de práctica de la prueba pericial judicial que oportunamente propuso, y error en la apreciación y valoración de la prueba, sosteniendo la falta de prueba que sustente la demanda, concretamente de dicha acción, debiendo operar el principio 'favor partitionis'.

SEGUNDO.-Pues bien, el primer motivo del recurso de apelación no puede prosperar.

Y es que en el mismo escrito de interposición del recurso también se pidió el recibimiento a prueba de esta alzada para la práctica de la referida pericial judicial y fue denegado por auto de fecha 2 de abril de 2013 porque 'aunque se dejó interesada su práctica en el escrito de contestación a la demanda, sin embargo ni en el acto de la audiencia previa se reiteró su práctica ni se solicitó como diligencia final, por lo que no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '; y, recurrido dicho auto en reposición por el apelante, alegando que no es cierto que no se propusiera en la audiencia previa y que no se aludiera a la misma en la vista del juicio, incluso como diligencia final, y que, en todo caso, interesada su práctica en la contestación a la demanda, el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone para ese caso que el tribunal habrá de proveer a la designación del perito judicial en el plazo de cinco días, sin necesidad de intimación de parte ni de ningún otro requisito, tal recurso de reposición es desestimado por otro auto dictado en la misma fecha de esta resolución, que, además de considerar que no se hace en ese recurso alegación alguna que desvirtúe las razones por las que en el auto recurrido fue denegado el recibimiento a prueba de esta alzada, por lo que se refiere a aquellos alegatos señala que 'basta el visionado de la grabación del acto de la audiencia previa y del juicio para constatar que la prueba propuesta por la parte demandada en la audiencia previa consistió en el interrogatorio de la parte contraria, documental pública y privada aportada con la contestación a la demanda, más documental pública que se aportaba en ese acto y testifical de Don Gregorio y Doña Marí Luz , y sólo después de la audiencia previa la representación procesal del demandado presentó escrito, amparándose en una supuesta 'admonición realizada por S.Sª.I. en el acto de la audiencia previa', que, desde luego, no recoge la grabación, por el que dice constatar por escrito los medios probatorios allí propuestos, incluyendo, ahora sí, la 'PERICIAL JUDICIAL, (ya anunciada por otrosí en la demanda), para que por Perito tasador de los que prestan servicio en este Juzgado o titularidad por S.Sª.I. estime más idónea se proceda a la imparcial valoración de los bienes gananciales objeto de la partición tildada de nula y de lesiva', es decir, un medio probatorio que no fue propuesto en la audiencia previa, y, en contra de lo que se sostiene en el recurso, sobre el que luego ninguna alusión se hizo en la vista del juicio; y, en cuanto a la infracción del artículo 339, ciertamente nada resolvió el Juzgado sobre la pericial judicial interesada en el escrito de contestación, pero, además de lo ya expuesto, habiendo tenido el recurrente sobradas oportunidades procesales para denunciar la infracción en la primera instancia, sin embargo no lo hizo'.

Añadir únicamente que el demandado no podía alegar ahora, en el recurso de apelación, la referida infracción del artículo 339, además aduciendo indefensión, porque le queda vedado por el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que, para ello, impone al apelante el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello; y porque no puede denunciar indefensión quien provoca la situación a la que achaca la misma, como dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (nº 485/2012, rec. 990/2009 ), que recuerda que:"En este sentido, la sentencia 634/2010, de 14 de octubre , razona que la indefensión 'exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ). No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 , 262/1994 y 18/1996 )'".

TERCERO.-Tampoco puede prosperar el otro motivo del recurso, y ello en aras a los propios razonamientos de la sentencia apelada por los que acoge la acción de rescisión por lesión, ejercitada en la demanda con carácter subsidiario.

Abundando sobre dichos razonamientos, ante el alegato que se hace en el motivo relativo al 'contrasentido que supone el no apreciar en la actora vicio alguno del consentimiento ni error... pero por el contrario tildar de errónea y rescindible una partición libremente pactada por ambos cónyuges', la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de mayo de 2004 (nº 396/2004, rec. 1443/2000 ), en un supuesto en el que se alegaba en el recurso de casación que 'la actora carece de acción para solicitar la rescisión de la liquidación de la sociedad de gananciales que había existido entre ambos, porque otorgó libre y conscientemente la escritura pública en que aquélla se formalizó lo mismo que el convenio regulador de su separación matrimonial del demandado, hoy recurrente, aprobado judicialmente' y que ' De ello se deduce necesariamente que existe un acto propio de la actora incompatible con su pretensión de rescisión', rechaza tales alegatos, señalando, con meridiana claridad, que 'La rescisión por lesión de la liquidación está consentida por el Código civil (arts. 1.410 y 1.074) para reparar agravios económicos sufridos en la partición, no porque existe un vicio en el consentimiento de los que la llevan a cabo: la rescisión presupone actos o negocios jurídicos válidos ( art. 1.290 ), por lo que no puede admitirse la tesis del recurso; bastaría entonces la validez del acto, lo que implica un auténtico consentimiento libre de vicios, para que la lesión económica no pudiese ser corregida, con lo cual se hacen inútiles las normas legales que la acogen'.

Es claro que en la rescisión, a diferencia de la anulación, se parte de la existencia de un negocio jurídico válido por reunir todos los requisitos precisos para ello; se parte, en principio, de la inexistencia de vicio de consentimiento (error, dolo, violencia o intimidación), siendo el único requisito exigido para que proceda la rescisión la lesión en más de una cuarta parte atendiendo al valor de las cosas en el momento de su adjudicación; esto es, el desequilibrio económico entre los bienes atribuidos a cada cónyuge en la cuantía indicada en el artículo 1074 del Código Civil , es razón bastante para proceder a la rescisión, por lo que no es óbice para que opere la rescisión ni tan siquiera los actos propios de cualquiera de los contratantes.

Por ello las acciones de nulidad y de rescisión por lesión son antagónicas entre sí, de modo que la estimación de una de ellas excluye necesariamente a la otra, y no cabe pues su ejercicio conjunto, aunque sí en relación de subsidiariedad, que es el supuesto que nos ocupa, en el que, como ya se ha apuntado, en la demanda se ejercitó, con carácter principal, la acción de nulidad por vicio del consentimiento, y, con carácter subsidiario, la de rescisión por lesión; por lo que, desestimada la primera por la sentencia apelada, procedía analizar la segunda, comprobando si, debido a la diferencia entre el valor establecido y el real al momento de practicarse la misma, existe una lesión superior a la cuarta parte, que, finalmente, la resolución impugnada considera que sí existió.

Hechas las anteriores consideraciones, siendo fundamental, para esa conclusión relativa a que sí existió la controvertida lesión, el informe pericial aportado por la parte actora, ratificado y ampliado por su autor en la vista del juicio, el reproche que se hace en el recurso a la sentencia apelada se centra en que no cabe compartir 'el criterio judicial según el cual la sana crítica le ha supuesto el conceder a semejante informe el absoluto valor que le ha otorgado'.

Tal reproche parte de que 'se trata de un perito de parte', olvidando el recurrente que en nuestro sistema procesal actual ( arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en el procedimiento ordinario en el que nos encontramos, como regla general, los dictámenes periciales de parte deben aportarse con la demanda o con la contestación (v. art. 336 de dicha Ley Procesal ); y nada permite hacer sospechar siquiera que la Perito faltara a su obligación de decir la verdad y de actuar conforme a sus conocimientos técnicos, que le fue recordada por el Juzgador de instancia en la vista del juicio.

Por lo demás, en efecto, la valoración de los dictámenes periciales ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS 1 Feb . y 19 Oct. 1982 , 11 Oct. 1994 , 11 Abr . y 16 Oct. 1998 , 16 Mar. 1999 etc.); reglas de la sana crítica que no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; pero en este caso, y en ello se ha de discrepar de la interesada apreciación probatoria que hace el apelante en su recurso, el Juzgador de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de su sentencia, hace un minucioso análisis del ya referido informe pericial, en el que toma en consideración que, además de seguir el criterio de la valoración de los bienes al tiempo de la liquidación, la pericial en cuestión resulta idónea a tal efecto; que la titulación de la perito es adecuada para el objeto de la pericia; que el informe, además de realizado en papel timbrado, está visado por el correspondiente colegio profesional, lo que -añadimos- garantiza, como en el mismo visado se hace constar, que reúne los requisitos del que la expide en cuanto a experto en las materias de su competencia inmobiliaria, aunque, como también apunta el Juzgador, aun cuando el informe no hubiera estado visado ello no le habría privado del valor técnico, ya que dicho valor depende realmente de que las explicaciones dadas sean lógicas, comprensibles y permitan al proveyente esclarecer la cuestión debatida; que, precisamente, si el examen del informe pone relieve lo razonado, minucioso y exhaustivo del mismo, también tiene en cuenta que la Perito 'Ha respondido a las preguntas y objeciones del letrado de la demandada manteniendo su dictamen', pero sin detenerse ahí, sino que el propio Juzgador rechaza, por inconsistentes, las objeciones planteadas acerca de las cargas del patrimonio a liquidar y la valoración del ajuar; y que las conclusiones de la Perito no se hayan visto contradichas por otra pericial, valorando aquí la ya comentada actitud procesal del ahora apelante.

En definitiva, las conclusiones del Juzgador de instancia de que 'no resulta acreditado el mismo -el informe pericial- incurra en error, que sus conclusiones sean arbitrarias, absurdas o irracionales', que 'tampoco se ha acreditado que los criterios empleados por el perito sean incorrectos, y menos aún que se le puedan aplicar los adjetivos anteriores', y que, por ese informe, 'procede declarar que ha quedado acreditada la existencia de una lesión en la liquidación y adjudicación del haber de la sociedad de gananciales con entidad suficiente para producir la rescisión del negocio jurídico celebrado el día 20 de noviembre de 2006', resultan razonables y plenamente ajustadas a las directrices de la lógica.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Domingo Hernández Saura, en nombre y representación de Don Adriano , contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, en el Juicio Ordinario número 2292/2010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/110/13; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.