Sentencia Civil Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 213/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 213/2012

INCIDENTE CONCURSAL NUM. 35/2008

JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 247/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 5 de julio de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de Rollo nº 213/2012, los autos del procedimiento de incidente concursal nº 35/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil de Tarragona, el cual fue promovido por los administradores concursales de la mercantil PRENSAS Y MONTAJES INDISTRIALES (en adelante PREINDSA), en concurso, y contra la sociedad CARBURADORES SANT BOI, S.L., siendo objeto del mismo el ejercicio de acción concursal de reintegración.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada Carburadores Sant Boi, S.L., representada por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendida por el Letrado D. Jorge Falip Garcia y, por otro, la concursada PREINDSA, representada por la Procuradora de los tribunales Sra. García Solsona y asistida por el Letrado Sr. García Medina; y como apelada, la administración concursal de PREINDSA.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimar la demanda presentada por la Administración Concursal frente a la concursada Prensas y Montajes Sociedad Anónima representada por la Procuradora Doña Maite García Solsona y la sociedad Carburadores San Boi S.L. representada por el Procurador Don Jordi Garrido Mata y en consecuencia,

Declarar la ineficacia del acto impugnado consistente en la compraventa realizada entre Preindsa y Carburadores San Boi SL en escritura pública de fecha 15 de febrero de 2007 y posterior de 11 de abril de 2007 respecto de la finca registral 3012 de Santa Oliva inscrita al tomo 1661, libro 62 folio 44, condenando a Carburadores San Boi S.L. a que restituya la citada finca con sus frutos e intereses desde que esta salió del patrimonio de Preindsa acordando la reinscripción de la titularidad de la finca a nombre de Preindsa.

Se declara ineficaz el contrato de arrendamiento número 07/00069 realizado entre las sociedades mercantiles Preindsa y Carburadores San Boi S.L. ordenando la restitución de las cantidades recibidas con tal causa así como sus intereses.

En consecuencia se ordena a Preindsa la restitución de las cantidades percibidas declarando el carácter subordinado de dicho crédito en atención a la rescisión concursal por estimar la posición de CSB como persona especialmente relacionada y concurrir mala fe en la compradora de la nave cuyo contrato se rescinde.

Se imponen las costas a la parte que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones en el modo expuesto en el fundamento jurídico sexto.

No se imponen costas a la demandada que formuló allanamiento'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada CSB en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la concursada y su administración concursal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima la acción rescisoria concursal ejercida por la administración concursal de Preindsa sobre un negocio de compraventa dentro de los hechos y en la forma que se describe a continuación: El día 2 de noviembre de 2006 se firmó un acuerdo de intenciones entre D. Virgilio (administrador de Preindsa) y D. Casimiro y D. Gervasio que tenía por objeto la compraventa de una nave industrial de 600 m2. En un terreno de 4.702,14 m2. Por un importe de 2.800.000 euros, acuerdo que se plasmó en escritura pública de compraventa de fecha 15 de febrero de 2007, fecha en que D. Pascual es apoderado de Preindsa y que lo había sido hasta tres meses antes de CSB, manteniendo una participación social del 24% y siendo su esposa socia con un 25% del capital y administradora de dicha sociedad.

En la citada escritura se estipuló una citada forma de satisfacer el precio pactado, 2.800.000 Euros, más 448.000 de IVA, con retención de diversas cantidades. Así, a la firma del contrato se habían entregado 570.000 Euros, 10.000 Euros más en el momento de otorgar la citada escritura y con aplazamiento de la cantidad de 1.154.815,60 Euros aplazada hasta el cumplimiento de una condición suspensiva y 239.184,40 Euros que se retuvieron para abonar determinados gastos de urbanización que gravaban la finca en cuestión. También se acordó la entrega a CSB de 59.000 Euros en concepto de fianza legal ya que la compradora pasaba a alquilar a la concursada vendedora la finca objeto de compraventa durante 15 años y por una renta mensual de 29.500 Euros, constituyéndose además una fianza voluntaria por la cantidad de 826.000 Euros.

SEGUNDO.-Para el correcto enjuiciamiento del presente recurso debe tenerse en cuenta que el concepto de perjuicio patrimonial no se define en la Ley Concursal, si bien ya los supuestos que recoge dan una pista sobre lo que por ello ha entendido el legislador. Así, viene admitiéndose con carácter general que es acto perjudicial para la masa aquél que disminuya las expectativas de cobro de los acreedores, incluyendo los que atenten al principio de paridad de trato, atendiendo al supuesto recogido en el artículo 71.2 inciso y final y 71.3.2º LC . Para valorar la concurrencia de un acto perjudicial, esta teoría atiende al conjunto de los acreedores, examinando si impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores, tomando como fecha de referencia el momento en que se produjo el acto. Esta segunda es la seguida por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 17 de enero de 2008 que establece que 'Sin embargo entendemos y debemos entender que el 'perjuicio' a que se refiere el precepto con la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' no es sólo el perjuicio patrimonial que se desarrolla en los siguientes apartados, sino que es más amplio que esto. Y que por ello el régimen de presunciones que recoge el supuesto lo es exclusivamente en relación al perjuicio patrimonial rigiéndose el resto de los perjuicios que pudieran darse y la intención fraudulenta o fraude que pudiera probarse, por el régimen común de la carga probatoria de la LEC (217 LEC en relación a la disposición final quinta LC ). Dicho perjuicio se puede motivar a partir del artículo 76 LC en tanto al principio de universalidad de los bienes y derechos integrados o que deban integrarse en la masa activa, pero también en tanto a la infracción de los principios concursales o la actuación de buena fe en las relaciones comerciales preconcursales que motiven actuaciones contrarias a dichos principios y buena fe en las citadas relaciones dada la situación societaria en la que se encuentre una de las partes y que motive, posteriormente, la declaración de insolvencia de la misma. Es evidente, en términos generales, que no puede existir animus nocendi en supuestos en los que un acreedor pretende garantizarse el pago de sus créditos frente a un deudor que no paga. Sin embargo también lo es que ello no puede motivar el adelantamiento de pagos frente a otros acreedores y que por ello si debe partirse de dicho animus en cuanto el acreedor es consciente de que con ello se pueden perjudicar pagos de vencimientos anteriores a los suyos, de otros acreedores, frente a los que se coloca de forma artificial y anticipada. Ello conlleva una scientia fraudis, esto es, un conocimiento de que tal situación futura era muy probable y con tal garantía se perjudicaría a los terceros acreedores, y se eludiría el principio concursal de la 'par conditio creditorum ( SAP de Baleares de 28 de septiembre de 2000 )'. Igualmente debe tenerse en cuenta que para apreciar el perjuicio para la masa activa hay que decir que también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71 de la LC en relación con el n º 1 del mismo precepto legal .

Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal. Así, incide en la maximación de la masa activa del concurso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), de 21 de noviembre de 2007 (AC2008143) al señalar que 'la reintegración de la masa activa es una de las operaciones que se realizan en 'interés del concurso', entendido como maximización de los activos con que hacer pago a los acreedores. Como consecuencia de lo cual, habrá perjuicio determinante de la reintegración cuando el acto o negocio cuestionado atente contra dicho principio de maximización del valor de la masa activa.

Debiendo tenerse en cuenta que la onerosidad de la operación objeto de reintegración no implica por sí misma que el acto no sea perjudicial, pues si bien es cierto que la aminoración del activo por la salida del inmueble se compensa con el ingreso del precio, también lo es que en la apreciación de si ha habido o no perjuicio tiene que atenderse no sólo al interés de las partes en el contrato, sino también al sacrificio patrimonial que deben soportar los acreedores concursales como consecuencia de la insolvencia del deudor'.

Toda esta doctrina ha sido ratificada en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 , 27 de octubre de 2010 , 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 al decir que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 ) como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)', en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 .

Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta (la masa activa y por tanto el concurso) hubiese existido en aquella fecha'.

TERCERO.-En el presente caso, sin compartir el criterio de la sentencia recurrida de considerar la existencia de perjuicio por vía presuntiva dada la intervención de personas especialmente relacionados con el concursado, supuesto previsto en el art. 93.2 LC , ya que ninguna de las personas que están vinculadas a ambas sociedades (Sres. Gervasio Casimiro y Sr. Pascual y esposa respectivamente), que intervienen en los hechos de forma indirecta, debe decirse que solo son partes en el contrato de compraventa y de arrendamiento que se pretende rescindir en el presente procedimiento las sociedades PREINDSA y CSB, no siendo esta última persona relacionada con la propia concursada.

Dicho esto y dado que por la apelante se insiste en negar la existencia de perjuicio patrimonial debemos remitirnos a la anterior para mantener la existencia del mismo prescindiendo de que el precio de compraventa fijado por las partes sea o no un precio de mercado, pues los restantes pactos contractuales a los que llegaron las partes, con retención de importantes cantidades en favor de la propia compradora para fianzas arrendaticias así como para el pago de gastos derivados de actuaciones urbanísticas no supone otra cosa que un anticipo de pagos en beneficio de determinados acreedores, en concreto sobre la propia vendedora, que permite mantener la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, todo ello sin tener en cuenta que la administradora concursal Sra. Tamara niega que la compradora haya abonado cantidad alguna a la concursada, hecho que no puede ser objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento pese a las evidentes conclusiones resolutorias que pudieran derivarse del mismo.

Finalmente, por lo que respecta a la mala fe, para aquilatar el concepto de fraude no podemos prescindir de la doctrina jurisprudencial recaída en torno a las acciones pauliana y rescisoria de los artículos 1.111 y 1.291.3º del Código Civil , la cual, después de una larga evolución, ha terminado consolidándose sobre la idea de que la apreciación de ese elemento subjetivo no precisa de la prueba de una intención especial -la de perjudicar o 'animus nocendi'- sino que se satisface con un simple estado de conciencia que abarque la posibilidad de originar perjuicio a terceros. El concepto de fraude no exige un específico designio de hacer inefectivos los créditos de los acreedores sino que lo determina el que el resultado perjudicial para ellos o bien era conocido que podía producirse o cuando menos debió ser conocido por los implicados en el 'consilium fraudis'.

La sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 23 de marzo de 2011 ha condensado, con cita de otras muchas resoluciones, una doctrina del siguiente tenor'. La sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 afirma que el propósito de defraudar ('consilium fraudis') ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación ( sentencia de 20 octubre 2005 ), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( sentencias de 12 de marzo , 21 de abril y 13 de mayo de 2004 ; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005 ; y 25 de marzo de 2009 , entre las más recientes). El 'consilium fraudis' -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 ; 12 de marzo y 21 de junio de 2004 ; 25 de noviembre de 2005 ; 19 de noviembre 2007 ). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 , 30 de octubre de 2006 , 19 de noviembre de 2007 , entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -'scientia fraudis'- ( sentencias de 15 de marzo de 2002 ; 17 de julio de 2006 ; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007 ; 19 de mayo y 20 de junio de 2008 ; y 28 de mayo de 2009 )'.

En el ámbito de lo concursal la Sala 1ª del TS (sentencia de Pleno de 16 de septiembre de 2010 ), al abordar el concepto de mala fe del artículo 73 de la LC , ha señalado, al aludir al aspecto subjetivo que ha de subyacer para justificar este tipo de acciones, que además del conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, lo que hace falta no es que se tenga intención de dañar, sino que basta con la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor se está debilitando notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este criterio jurisprudencial se completa con la sentencia de la Sala 1ª del TS de 7 de diciembre de 2012 , que remarca que para apreciar la mala fe se exige no sólo 'el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor' sino, también, la concurrencia de dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo está integrado por el conocimiento de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores, estos es, no se requiere la intención de dañar, sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos'. El elemento objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consiste 'en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico'.

Por tanto, en un contexto de insolvencia como el que se encontraba PREINDSA, (que ha de considerarse manifiesto cuando media proximidad a la declaración de concurso) el 'consilium fraudis' supone operar con conciencia de que el negocio acordado (compraventa y posterior arrendamiento de la finca por parte del comprador a la concursada) interferirá en la efectividad del pago de lo debido a los otros acreedores comunes, como es evidente que ocurre en el presente caso, al suprimir del activo de la concursada, y con pleno conocimiento de la situación de insolvencia de un activo de especial relevancia patrimonial para la satisfacción de las deudas. Este conocimiento resulta palmario cuando se pondera el hecho de que el Sr. Pascual desde el año 2005 trabajó en la concursada con funciones gerenciales o directivas, habiendo constituido con anterioridad (en 1997) una sociedad él y su esposa con miembros de la familia Gervasio Casimiro una sociedad denominada PROPITA, S.L., para dedicarse a la actividad inmobiliaria, siendo designada su esposa en marzo de 2006 administradora única de la sociedad apelante, CSB, S.L., ostentando su esposo plenos poderes de dicha sociedad hasta que pasó a tener poderes generales de PREINDSA, manteniendo un 24% del capital social de CSB, y su esposa un 25%, que permite, por el grado de conocimiento e implicación negocial con los Sres. Casimiro , administradores de CSB, concluir que existía una intención evidente de conseguir el resultado impugnado en el presente procedimiento y el correlativo perjuicio que con ello se iba a ocasionar a los acreedores de la concursada.

CUARTO.-Dada la desestimación del presente recurso procede imponer las costas causadas a la parte apelante por así disponerlo el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamostanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de CARBURADORES SANT BOI, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Tarragona con fecha 20 de diciembre de 2008 .

2.- Imponemos a la citada parte recurrente las costas derivadas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.