Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 61/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 61/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0000366
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000061/2014-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000656/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAN VICENTE DEL
RASPEIG
Apelante/s: Emma
Procurador/es: GARA MIQUEL CASTRO
Letrado/s: MARIA DE LA TRINIDAD GUILLEN VIDAL
Apelado/s: Alonso
Procurador/es : AMANDA TORMO MORATALLA
Letrado/s: JOSE ANTONIO CAMARA RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a dieciocho de julio de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000247/2014
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Emma , representada por la
Procuradora Sra. MIQUEL CASTRO, GARA y asistida por la Lda. Sra. GUILLEN VIDAL, MARIA DE LA
TRINIDAD, frente a la parte apelada D. Alonso , representada por la Procuradora Sra. TORMO MORATALLA,
AMANDA y asistida por el Ldo. Sr. CAMARA RODRIGUEZ, JOSE ANTONIO, contra la sentencia dictada por
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG,
habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000656/2012 se dictó en fecha 20-05-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimo parcialmente la demanda de medidas provisionales coetáneas al divorcio interpuesta por el procurador Virginia Saura Estruch en nombre y representación de Emma contra Alonso en consecuencia: 1.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 31 de octubre de 1998 entre Alonso y Emma . Por ello, quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgados entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Los hijos, Lucas y Ariadna , quedan bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio, Lucas , estableciéndose un régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio flexible, en función del acuerdo de las partes y en defecto de dicho acuerdo: - a) Dos días intersemanales, en semanas alternas y contrarias a aquella en que el padre disfruta del fin de semana, desde las 17.00, o salida del colegio en su caso, a las 20.00 horas.

- b) Fines de semana alternos desde las 17.00 horas o, en su caso, la salida del colegio los viernes, hasta las 20.00 horas del domingo.

- c) Vacaciones: Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos la menor será recogida a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta el último día festivo a las 20:00 horas.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor: El intercambio del menor, se efectuará, salvo que sea en el colegio, en el domicilio de los menores.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en CALLE000 NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 de San Vicente del Raspeig en Alicante, a la madre que abonará al padre una compensación por la pérdida de uso de 250 euros al mes, actualizables en enero de cada año con arreglo al IPC. Esta cuantía se ingresará en la cuenta que designe el padre en el plazo de cico días desde la presente, y se habrá de abonar en el plazo del uno al cinco de cada mes. Los gastos de uso de la vivienda (agua, luz, basura, gas, y todos los que no deriven de la propiedad si no de la posesión han de ser de cuenta de la madre). En ningún caso estas cuantías son compensables con la pensión de alimentos, habrán de abonarse íntegramente las obligaciones de cada uno pese al incumplimiento por parte del otro progenitor, lo que habrá de reclamarse en la vía que corresponda.

Esta atribución se limita a un periodo de 4 años, contados desde el inicio de su disfrute legal. Es decir, desde la adjudicación en medidas provisionales el día de notificación de aquella resolución.

4.- El progenitor no custodio, el padre, deberá abonar como pensión de alimentos la cuantía de 600 euros mensuales. Cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe el otro progenitor, en el plazo de tres días desde la recepción de la presente resolución sin lo cual no comenzará el régimen, y de deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios deberán de ser abonados por ambas partes por mitad. en lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraoridnarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. en caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. Los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y, los de salud no cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores, tendrán que ser sufragados por mitad por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunidacados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, email, etc) para que en el plazo de tres días otorgue su consentimiento y, caso de no hacerlo o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución.

5.- Ambos cónyuges deberán de abonar al 50% el importe de los préstamos gananciales.

6.- Fijo una pensión compensatoria a cargo de Alonso a favor de Merces de 150 euros mensuales, durante un periodo de dos años. La pensión habrá de abonarse durante los cinco primeros días del mes, en la cuenta que designe la esposa, de modo separado y diferenciado de la pensión de los hijos, y será actualizable en enero de cada año con arreglo al IPC.

7.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.' Que con fecha 12-06-2013, se dicto auto aclarando la anteior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor litera: 'Estimar la petición formulada por la Sra. Tormo Moratalla en representación de el Sr. Alonso de aclarar sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el fallo donde dice 'que estimo parcialmente la demanda de medidas provisionales' ha de decir 'que estimo parcialmente la demanda de divorcio'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Emma , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000061/2014 señalándose para votación y fallo el día 17-07-14.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente recurso de apelación Dª. Emma cuestiona los pronunciamientos de la sentencia de divorcio, en el particular relativo a la cuantía de la pensión por alimento, la cual considera insuficiente dado el salario que percibe el padre, así como también cuestiona la limitación en el periodo por el que se le atribuye el uso de la vivienda familiar y la compensación por la perdida del mismo que se le ha fijado. Por su parte el demandado y el Ministerio Fiscal mantienen la improcedencia del recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Basa la apelante su postura en que por el Juzgador no se ha apreciado adecuadamente la prueba practicada. Dicha solicitud debe ser desestimada ya que las alegaciones en las que basa su pretensión la apelante, en nada desvirtúan lo tenido en cuenta a la hora de dictar la resolución de que trae causa el presente recurso. La Juez de instancia ha actuado conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y en consecuencia procede confirmar su criterio pues a juicio de la Sala dicha prestación ha sido fijada por la Juzgadora en forma acorde con los ingresos probados del esposo que constan acreditados en autos, dada la situación de concurso de acreedores que presenta la única mercantil acreditada de la que era administrador y en la que se le ha fijado por los administradores concursales una retribución de 1.700 euros mensuales, lo que se acredita mediante los recibos de salarios (folios 82 y ss). Igualmente la cuantía fijada en la sentencia de 300 euros por cada uno de sus dos hijos, (lo que supone un total de 600 euros para los dos), es la adecuada dada las necesidades de los menores, pues a la hora de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , y 154-1 º y 142 del referido Código , y por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el bonos o favor filia es decir, el interés de los hijos, de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos. Por tanto, la cuantía fijada en sentencia se entiende prudencial a los ingresos actuales acreditados del demandado y las necesidades de los dos hijos menores del mismo.



TERCERO. - Cuestiona también la recurrente la sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, en el particular relativo a la compensación económica de 250 euros mensuales reclamada por la pérdida del uso de la vivienda familiar, con base en el artículo 6.1 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que le ha sido otorgada por la Juez a quo, al considerar ésta que las circunstancias personales y económicas que concurrían en autos, no justificaban el derecho del demandado a obtener dicha compensación, puesto que frente a la situación de la actora, que no percibía ingresos, ni prestación por desempleo, si debía atender a la mitad del préstamo hipotecario, así como a los demás gastos derivados de la vivienda. Sin desconocer la situación de las partes, la norma contenida en el artículo 6.1 de la citada Ley impone a la autoridad judicial fijar una compensación económica por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del cónyuge no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y demás circunstancias concurrentes en el caso; lo cual hace procedente mantener la suma mensual acordada en la sentencia así como también la limitación establecida en la misma, pues es la que habitualmente viene considerando esta Sala.



CUARTO. - Se solicita igualmente la elevación de la cuantía de la pensión compensatoria así como que la misma sea establecida con carácter indefinido. Al respecto se impone recordar que la pensión compensatoria, establecida en el artículo 97 Código Civil , tiene por objeto equilibrar la situación económica del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique, además, un empeoramiento, con respecto a su situación anterior en el matrimonio. Así las cosas, es preciso el concurso de dos elementos esenciales para que la referida pensión compensatoria pueda tener existencia: de una parte, que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico entre los cónyuges y, de otra, que ese desequilibrio comporte, para el cónyuge menos favorecido, un empeoramiento en la situación que éste tenía constante el matrimonio. Examinada la prueba, este Tribunal discrepa de la conclusión alcanzada en la instancia. D. Alonso percibe actualmente una retribución próxima a los 1.700 euros como se ha dicho. Por otro lado la Sra. Emma tiene 48 años ya que nació en el año 1966, y tras catorce años de duración de su matrimonio y dos hijos en común, se dedicó en exclusividad al cuidado de la familia, y si bien es cierto que permanece en el domicilio familiar, no cuenta con ningún ingreso acreditado.

Por todo ello, y en atención a las anteriores circunstancias, procede la pensión compensatoria a favor de la esposa. Pero, por regla general, la pensión compensatoria representa un derecho limitado en cuanto a su tiempo de duración, toda vez que su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la separación matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio, de modo que, por eso, la mayor o menor extensión temporal de la pensión compensatoria estará en función de la también mayor o menor posibilidad de establecer, en aquel plano potencial, la situación de igualdad inicialmente perdida y habrán de ser esenciales criterios a la hora de determinar la extensión del referido período, la duración del matrimonio como función compensadora de la pensión y la capacidad profesional del cónyuge, así como la edad y estado de salud. En este orden de cosas y teniendo en cuenta que prácticamente desde el inicio del matrimonio estuvo dedicada al cuidado de los dos hijos y que no ha estado incorporada al mercado laboral y, por lo tanto, no se le presume una aptitud profesional, por lo que unido a su edad ya que nació en 1966, procede limitar la duración de la pensión compensatoria a 5 años desde la presente resolución y dados los ingresos acreditados del demandado, es procedente fijar la cuantía de la misma en la suma de 250 euros mensuales.



QUINTO .- En mérito a todo lo expuesto, y dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede la condena en costas originadas en esta alzada, con base al artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Emma , representada por la Procuradora Sra. Miquel Castro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente del Raspeig, con fecha 20 de mayo de 2013 y su auto de aclaración de 16 de junio de ese año, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia elevar la cuantía de la pensión compensatoria acordada a su favor a la suma total de 250 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago que tenía acordado, por un periodo de cinco años iniciándose desde la presente resolución y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas por dicho recurso en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50# por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0061-14 ; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.