Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 155/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00247/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00247/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a dieciocho de julio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 155/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2014 en los autos de procedimiento
ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña , ante el que se tramitaron
bajo el número 217/2013, en el que son parte:
Como apelantes , los demandados DON Franco , mayor de edad, vecino de Oleiros (A Coruña), con
domicilio DIRECCION000 , RUA000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM001 , y DOÑA Leocadia , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM002
, NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , ambos representados por el
procurador don Domingo Rodríguez Siaba, y dirigidos por el abogado don Antonio- Miguel Platas Casteleiro.
Como apelada , la demandante 'ÁNGEL SEÑAS CANTEROS, S.L.' , con domicilio social en
Santander, calle Juan José Mier, 40-D, con número de identificación fiscal Me han cancelado un vuelo, ¿y ahora qué? 473 541, representada por la
procuradora doña Pilar Castro Rey, bajo la dirección del abogado don Joseba Estrade Arluce.
Versa la apelación sobre abono de contrato de arrendamiento de obra; ascendiendo la cuantía del
recurso a 70.978,32 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 28 de enero de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Ángel Señas Canteros, S.L., representada por la procuradora doña María Pilar Castro Rey, contra don Franco y doña Leocadia , representados por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba, debo condenar y condeno a don Franco y a doña Leocadia a que abonen a la entidad Ángel Señas Canteros, S.L. la cantidad de setenta mil novecientos setenta y ocho euros con treinta y dos euros (70.978,32), incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

En materia de costas corresponde a cada parte el abono de las causadas a su instancia, siendo el de las comunes por mitad».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Franco y doña Leocadia , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Ángel Señas Canteros, S.L.' escrito de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de marzo de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 25 de marzo de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 1 de abril de 2014, registrándose con el número 155/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 15 de abril de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Domingo Rodríguez Siaba en nombre y representación de don Franco y doña Leocadia , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Pilar Castro Rey, en nombre y representación de 'Ángel Señas Canteros, S.L.', en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 20 de mayo de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de julio de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Franco y doña Leocadia promovían la rehabilitación de una vivienda unifamiliar en la zona costera de Canide (término municipal de Oleiros, limítrofe a la ciudad de A Coruña), al parecer con intención profesional de venderla a un tercero una vez finalizada la obra. Pretendían realizar una edificación de lujo, con un gran valor añadido, para lo cual se realizó un proyecto arquitectónico vanguardista y se utilizaban materiales de alta calidad.

La fachada se proyectó como fachada ventilada, superpuesta a la primitiva, inicialmente en pizarra, y posteriormente en granito. Con el fin de obtener una fachada en granito negro homogéneo, se acabó pidiendo presupuesto a 'Ángel Señas Canteros, S.L.', de Santander, quien el 29 de diciembre de 2009 ofertó un presupuesto para la instalación de 330 m2 de fachadas, utilizando granito 'absolut black', que es una piedra existente en canteras de India, que se instalaría utilizando perfilería de acero inoxidable, por un precio de 198 #/m2, lo que hacía un total de 65.340 euros, más la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. En el presupuesto se incluían otras partidas tales como una ducha, una bañera y dos lavabos, por lo que el total ascendía a 72.935,00 euros más Impuesto sobre el Valor Añadido.

El 3 de marzo de 2010 don Franco y doña Leocadia suscribieron el contrato fechado a 15 de febrero de 2010 que les presentó un mandatario de 'Ángel Señas Canteros, S.L.', concertando la realización de la obra en el plazo de tres meses y medio, pactándose que el precio se abonaría por fases de ejecución. Ese mismo día se pagó el 20% del presupuesto inicial, es decir 15.492,53 euros (14.479,00, más 1.013,53 euros del 7% de Impuesto sobre el Valor Añadido). Estaba acordado que el granito a suministrar tendría un ancho de 3 centímetros.

2º.- Desde el primer momento surgieron problemas de retraso en la ejecución de la obra. La piedra no llegaba, dándose como explicación que se trataba de un producto de importación, y el barco se retrasaba.

Así transcurrieron varios meses.

En mayo de 2010, a petición de 'Ángel Señas Canteros, S.L.', la contratista de la obra instaló andamios en todas las fachadas. No obstante, el tiempo pasaba y no llegaba la piedra.

En un momento no concretado, se planteó que el peso del granito podría ser excesivo para la fachada original que se aprovechaba (y a la que se superponía el granito fijándolo con perfilería de acero inoxidable), por lo que el arquitecto y el arquitecto técnico propusieron reducir el ancho de la piedra pasando de 3 centímetros a 2. 'Ángel Señas Canteros, S.L.' a su vez propuso utilizar perfilería de aluminio. Solución técnica que fue aceptada por los facultativos de la obra. No se sabe la razón ni quién tomó la decisión, pero lo cierto es que no se colocó granito 'absolut black', sino granito 'negro zimbabwe' con la anuencia de la dirección facultativa.

Durante los meses de julio y agosto de 2010 se estuvo recibiendo el granito 'negro zimbabwe', que suministraba una empresa de la provincia de Pontevedra. Este suministro continuó en el mes de octubre de 2010, estando datado el último al 25 de dicho mes. En cada uno de esos meses se hizo entrega de aproximadamente un tercio del total de la piedra utilizada.

3º.- 'Ángel Señas Canteros, S.L.' subcontrató al instalación a una empresa de Santiago de Compostela denominada 'Gestión Gescompos, S.L.', que tenía que iniciar las obras el 1 de junio de 2010, con la que al parecer surgieron graves diferencias hasta que finalmente fue necesario obligarla a que dejase la obra.

El 2 de septiembre de 2010 'Ángel Señas Canteros, S.L.' instó un acta notarial a fin de acreditar que las fachadas estaban recubiertas de espuma de poliuretano, y la piedra de recubrimiento se hallaba depositada en obra. En las fotografías obtenidas se observa que los andamios están instalados. Impresiona que esta acta notarial se levantó por las divergencias existentes con 'Gestión Gescompos, S.L.', y para acreditar el estado en que estaba la obra cuando se abandonó.

El 17 de septiembre de 2010 'Ángel Señas Canteros, S.L.' subcontrató a 'Fachadas del Noroeste, S.L.' para que le cediese personal por administración para la sujeción de la fachada. La subcontratada emitió facturas con fechas 5 de octubre, 29 de octubre y 30 de noviembre de 2010, así como 29 de abril de 2011.

Durante los meses de julio, septiembre, octubre y noviembre 'Ángel Señas Canteros, S.L.' compró a terceros el material de sujeción de las piezas de granito.

4º.- Durante la instalación del granito, don Franco se quejó de forma reiterada porque el color no era negro sino gris, y además que las piedras presentaban tonalidades muy diferentes, no obteniéndose el resultado visual pretendido. Por 'Ángel Señas Canteros, S.L.' se indicaba que las diferencias de color y tonalidad se corregirían con una imprimación final que se daría, y que al final el resultado sería un color negro homogéneo.

5º.- 'Ángel Señas Canteros, S.L.' emitió una factura 'proforma' que dató a 26 de octubre de 2010, en la que se facturaba el suministro y colocación de 366 m2 de granito 'absolut black', con perfilería de aluminio, así como otras obras, por un importe total, una vez descontado el primer pago, de 78.864,80 euros. No consta que esta factura se llegase a remitir al promotor de la obra, siendo su fecha totalmente aleatoria, por cuanto en octubre de 2010 aún se estaba recibiendo granito, adquiriendo perfilería, y se estaba colocando la fachada.

Además contiene evidentes errores: (a) el tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido vigente en la fecha en que teóricamente se expidió era del 8% (7% hasta el 30 de junio de 2010), y sin embargo aplica el 10% que es el fijado por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2012 (2 años después); (b) Incluso calcula el Impuesto sobre el Valor Añadido sobre la base primitiva, sin tener en cuenta que ya cobró el Impuesto sobre el Valor Añadido de la cantidad entregada a cuenta según consta en la factura de 10 de marzo de 2010, por lo que duplica la repercusión del tributo. La factura correcta sería 76.009,32 euros.

6º.- Las obras finalizaron en diciembre de 2010, si bien quedaron pendientes bastantes remates.

Como se indica en la factura, la perfilería instalada fue de aluminio, no de acero inoxidable. Sin embargo, no es cierto que se instalase granito 'absolut black' de 3 centímetros, sino 'negro zimbabwe' de 2 centímetros de ancho, que tiene un coste de 66 #/m2.

La fachada presenta distintas tonalidades de gris, careciendo de homogeneidad, con un resultado antiestético.

La instalación fue muy descuidada, poco acorde con la nobleza constructiva que quería conseguirse por las características de la vivienda y materiales utilizados. La separación entre las distintas piezas de granito es totalmente aleatoria, pues algunas están en contacto, y otras separadas hasta 8 milímetros. También falta de aplomado de las placas, por lo que algunas sobresalen de fachada más que otras.

7º.- El 12 de marzo de 2013 'Ángel Señas Canteros, S.L.' dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Franco y doña Leocadia , reclamando el abono de 78.864,80 euros, importe de la factura fechada a 26 de octubre de 2010, menos la cantidad entrega a cuenta, intereses desde la interposición de la demanda y costas.

8º.- Los demandados se opusieron alegando las graves imperfecciones que presentaba la obra ejecutada, que desmerecían el valor de la vivienda que se había proyectado como de lujo; por lo que alegaba la excepción de contrato no cumplido. Subsidiariamente, resaltaba el menor valor de las perfilerías de aluminio, en lugar de los presupuestados en acero inox; igualmente el valor del granito 'negro zimbabwe' de 2 centímetros de ancho era muy inferior al 'absolut black' de 3 centímetros presupuestado; la obra se ejecutó con notables deficiencias y afectaciones estéticas, incluso alguna piedra está rota; la piedra realmente instalada fueron 325,72 m2, por lo que invocaba la excepción de contrato defectuosamente cumplido, instando la procedente resolución del precio. No obstante, en el suplico de la demanda se solicitó exclusivamente la íntegra desestimación de la demanda. Se acompañaba informe de arquitecto, en el que se establece que la reducción del precio, dados los materiales utilizados y las deficiencias advertidas, tenía que ser del 30 o 35%.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que: (a) Se rechaza la excepción de contrato no cumplido, porque el cambio de materiales fue autorizado por el demandado. (b) Admitiendo parte de las deficiencias, se considera como procedente un porcentaje de descuento del 10%. Por lo que estima parcialmente la demanda, condenando al pago de 70.978,32 euros, sin imposición de costas.

Pronunciamientos frente a los que se alza don Franco .



TERCERO .- La excepción de incumplimiento contractual .- Se vuelve a plantear que procedía la desestimación de la demanda, porque el contrato de colocación de la piedra fue incumplido, debiendo estimarse la invocada «exceptio non adimpleti contractus» .

El motivo no puede ser estimado: 1º.- La conocida como «exceptio non adimpleti contractus» permite a uno de los contratantes neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el otro contratante sinalagmático, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida.

Supone una negativa meramente provisional al pago que suspende la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. La exigencia de cumplimiento presupone que la contraprestación esté pendiente de un exacto cumplimiento y sea todavía susceptible de tal cumplimiento, pues si ya se ha ejecutado y no cabe esperar un cumplimiento íntegro y correcto, el eventual cumplimiento defectuoso tan sólo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato; por lo que la «exceptio non adimpleti contractus» se convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, se afirma ya extinguida y sometida a liquidación [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5480/2013, recurso 1546/2011 ) y 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1049/2013, recurso 1175/2010 ), entre otras] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Ahora bien, no es lo mismo la alegación del incumplimiento contractual como excepción, como mera oposición al requerimiento de pago que realiza la otra parte, que la invocación por vía de acción (bien en demanda autónoma, bien como reconvención) de la existencia de un incumplimiento como causa de resolución del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil [ Ts. 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1049/2013, recurso 1175/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 594/2013, recurso 2182/2010 ), 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3446/2012, recurso 185/2010 )]: (a) La excepción de incumplimiento no implica una modificación de la relación obligatoria; genera exclusivamente una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación recíproca de quien la invoca. La resolución, por contra, supone el ejercicio de una de finiquitar el contrato; de dejarlo sin efecto.

(b) Requieren un tipo de incumplimiento distinto. Mientras en la excepción basta con un cumplimiento relevante, pero que la prestación recibida sigue siendo útil; en el incumplimiento se requiere una situación de quiebra básica de los elementos básicos, un incumplimiento esencial (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, «aliud pro alio» , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato).

2º.- Los incumplimientos que se aducen no tendrían carácter resolutorio: (a) La sustitución del granito 'absolut black' de 3 centímetros con perfilería de acero inox, por granito 'negro zimbabwe' de 2 centímetros de grosor con la perfilería de aluminio anodizado, fue un planteamiento aceptado por los facultativos de la obra con la finalidad de aligerar la carga sobre fachada. Así lo manifestaron tanto el arquitecto como el arquitecto técnico de la obra. Especialmente el primero insistió en que era una alteración consensuada, aceptada por todos, máxime porque al tratarse de una rehabilitación no conocían exactamente el estado en que se encontraba la fachada primitiva sobre la que se cargaba el granito.

(b) El retraso en el cumplimiento de los plazos no puede tener carácter resolutorio, cuando en el contrato no se pactó expresamente; ni se instó en so momento la resolución. Pese al retraso, se dejó posteriormente realizar la obra y rematar la colocación del granito en fachada.

(c) Los defectos de colocación darán en su caso lugar a la disminución del valor de la obra, pero no a la resolución del contrato.

(d) De las múltiples tachas que se imputan, la única que tendría relevancia a estos efectos sería no haber obtenido un resultado final estético de un negro más homogéneo en toda la fachada. En este sentido, tiene razón el recurrente cuando plantea que él nunca aceptó expresamente la modificación, como erróneamente establece la resolución apelada. Lo que dan a entender tanto el arquitecto como el arquitecto técnico es que la solución del cambio del granito y perfilería fue consensuada, pero que el propietario siempre insistió en que quería un negro homogéneo; y desde el primer momento mostró sus quejas sobre el resultado poco homogéneo y el tono gris de la fachada, obteniendo la promesa de que se igualaría con la imprimación final.

En este sentido, no es cierto que don Franco aceptase el cambio y el resultado.

El problema radica en determinar si esa estética no conseguida puede convertirse en causa de resolución del contrato, por valorarla como un incumplimiento esencial que frustra las expectativas, pretensiones y esperanzas de don Franco , la razón de ser del contrato. Si el apelante tiene un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio [ Ts. 1 de abril de 2014 (Roj: STS 1239/2014, recurso 475/2012 )]. En este caso, sí puede considerarse que se trata de un incumplimiento relativamente importante, pero no que sea un incumplimiento caracterizado como grave y esencial, que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato [ Ts. 18 de octubre de 2013 (Roj: STS 4936/2013, recurso 1491/2011 )]. Es cierto que no se consiguió la homogeneidad pretendida. Pero también lo es que se ha obtenido una fachada de granito que ha venido siendo utilizada durante estos años. El apelante mostró una actitud pasiva una vez finalizada la intervención de 'Ángel Señas Canteros, S.L.' en diciembre de 2010. No consta que hiciese una reclamación activa, que realizase algún tipo de requerimiento para la corrección de los defectos, que se desmontase la fachada, o que contratase a un tercero la sustitución. Simplemente se adoptó la decisión de no pagar nada, reservándose el derecho a decidir si cambiaba la fachada o dejaba esa, tal y como reconoció don Franco al ser interrogado en el acto del juicio. Esa actitud pasiva, con la negativa al pago, podría dar lugar a un enriquecimiento injusto, en cuanto el propietario de la vivienda sí puede utilizar esa fachada, sin haber realizado desembolso alguno [ Ts. 5 de febrero de 2014 (Roj: STS 552/2014, recurso 1996/2011 )]. No se puede sostener que no se ha recibido algo valorable económicamente y útil.



CUARTO .- La reducción del precio .- En el segundo motivo se insiste en la procedencia de reducir el precio, con fundamento en los distintos valores de las piedras, el coste de los andamios instalados, y las mediciones, que llega a fijar en un 50%.

El motivo debe ser parcialmente estimado: 1º.- En principio, cuando se alega un cumplimiento defectuoso de la prestación para que se deduzca del precio pendiente de pago el valor de los daños y perjuicios derivados de estos incumplimientos, al amparo de lo previsto en el artículo 1101 del Código Civil , pesa sobre la demandada la carga de practicar la prueba que permita determinar y valorar estos daños y perjuicios [ Ts. 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6635/2013, recurso 1632/2011 )]. Por lo que si falta esa prueba, conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la ausencia perjudicará al demandado, ahora apelante.

No obstante, debe significarse que el argumento del apelante en realidad es triple: (a) Se ha colocado un material que tiene un precio inferior al presupuestado, pero se factura por este y no por aquel. Además se está facturando unas mediciones superiores a las reales. Es decir, hay un error de facturación. (b) A la factura correcta, habría que descontar las partidas de obra defectuosas. (c) Y además debe indemnizarse por el incumplimiento del plazo y por el coste de los andamios.

La diferenciación es esencial. Quien tiene que acreditar que la correcta facturación es el demandante.

Y pesa sobre el demandado la valoración de la corrección de partidas defectuosas y los daños.

2º.- Los tres informes periciales presentados pecan de una excesiva complacencia para con su correspondiente peticionario. Pero al mismo tiempo son meras afirmaciones genéricas bien de la existencia de defectos, bien de la ausencia de tales. Incluso en algún caso llegan a constituir declaraciones testificales, haciendo propias lo que son manifestaciones o pareceres del 'cliente' (término reiteradamente empleado por un perito). Pero ningún informe contiene un estudio detallado de las diferencias de precios por el cambio de materiales, coste de reparación de las deficiencias de perfilería y separación entre losas, etcétera: (a) El arquitecto técnico don Ezequiel , a instancia de don Franco , se limita a afirmar que la diferencia de precio sería de unos 16.500 euros por la utilización de una u otra. En consecuencia, según sus cálculos se adeudarían 58.189,32 euros.

(b) El arquitecto don Hilario , también a instancia de don Franco , realiza las mediciones mostrando su discrepancia con la facturada, pero no tiene en consideración roturas y descartes. Contiene una mención sobre la valoración de una losa de granito nacional de 3 centímetros y dimensiones muy inferiores; pero sirve para comprobar que partiendo de un valor del metro cuadrado de ese granito nacional de 64,30 euros, el precio final incluida la colocación sería de 156,22 euros. Para concluir que debería realizarse una rebaja de un 30 o 35% en el precio final; por lo que se debería entre 48.515,33 y 43.900,92 euros.

(c) El arquitecto técnico don Olegario , a instancia de 'Ángel Señas Canteros, S.L.', mantiene que falta por aplicar una imprimación que valora en 300 euros, y que los precios facturados son correctos dada la necesidad de más mano de obra. Y según sus mediciones, se instalaron más metros cuadrados de granito que los facturados.

3º.- Parece evidente que las losas de granito de 2 centímetros de ancho son más baratas que las de 3 centímetros. Así lo afirman todos los técnicos. Pero no se probó cuál es la disminución exacta por metro cuadrado. La cuantificación del arquitecto don Hilario , en el acto del juicio, de que sería un tercio más barata no puede considerarse correcta, pues hay conceptos que intervienen en la formación del precio que no sufren merma alguna como puedan ser los trabajos y tiempos de corte.

Se dio a entender que el granito 'absolut black' presupuestado es más caro que el 'negro zimbabwe' instalado. Sin embargo tampoco se hizo un cálculo preciso y detallado de cómo repercutiría en el precio final, pues la partida del precio por metro cuadrado del granito solo es una más de las que conforman el precio final instalado (que llega a triplicar el precio de la losa). Es por ello incorrecto plantear que se había presupuestado el metro cuadrado de 'absolut black' a 198 #/m2, y compararlo con los 66 #/m2 que consta en las facturas del proveedor de granito 'negro zimbabwe', pues aquél precio es con la losa colocada, y este es en almacén (sin siquiera repercutir costes de transporte). La diferencia real no parece que fuese tanta, teniendo en consideración que el perito de don Franco valorando una losa nacional con un valor inferior y medidas menores, partiendo de una mano de obra más económica, valora el metro cuadrado colocado en 156,22 euros como se dijo.

La teoría del arquitecto técnico don Olegario , en el sentido de que el menor precio del granito 'negro zimbabwe' de 2 centímetros de grosor se compensaría con la necesidad de más personal para mover e instalar las placas, no está avalada por elemento probatorio alguno. Nada prueba que fuese necesario contratar más personal. El desglose de las horas de trabajo obrante en las facturas expedidas por 'Fachadas del Noroeste, S.L.' lo que pone de manifiesto es que allí siempre trabajaron 2 oficiales, y esporádicamente fueron auxiliados por un peón, con intervenciones mínimas en cuanto al número de horas facturada (18 horas al mes).

Algo similar acontece con los perfiles. Todos son concordes en que el acero inoxidable es más caro que el aluminio anodizado. Pero no se llegó a una concreción detallada.

4º.- Las discrepancias sobre los metros cuadrados de granito realmente colocados son evidentes. Para el arquitecto que informó a instancia del apelante, se estarían facturando casi 50 metros cuadrados de más; con el inconveniente de que no pudo responder a las aclaraciones que se le formularon en el acto del juicio sobre si había incluido la medición de diversos apartados porque no se acordaba. Pero para el arquitecto técnico que realizó la medición para 'Ángel Señas Canteros, S.L.', se ejecutó mucha más superficie que la facturada.

5º.- Es innegable que la colocación de las piedras no tiene la exquisitez que se deseaba en una vivienda de esta calidad. Pero no se ha cuantificado el coste de reparar los defectos apreciables.

6º.- La tardanza en la ejecución de la obra no puede ser objeto de indemnización. Por una parte, no se formuló reconvención en reclamación de daños y perjuicios, sino que exclusivamente se adujo la existencia de un defectuoso cumplimiento para solicitar la minoración del precio. Por otra, lo cierto es que la obra se dejó realizar fuera del plazo pactado. Y por último, no se ha probado que esa tardanza haya generado un efectivo perjuicio al otro contratante.

7º.- Aunque es cierto que la tardanza en iniciar la ejecución de la obra supuso que don Franco tuviese que abonar varias mensualidades de alquiler de los andamios sin necesidad alguna (desde mediados de mayo a mediados de septiembre), se vuelve a repetir que no se ha formulado reconvención en solicitud de indemnización de daños y perjuicios. La minoración del precio es por los defectos de la propia ejecución, no por otros daños que hayan podido ocasionarse de forma colateral.

Consecuencia de todo lo anterior es que la única forma de valorar el menor valor de la obra realizada (material utilizado y defectos de instalación) es acudiendo al sistema de porcentajes que establece el arquitecto. Y en este particular debe estimarse el recurso, en el sentido de que el 10% fijado en la sentencia apelada parece totalmente insuficiente para sufragar las significativas deficiencias. Es por ello que la Sala, siguiendo el indicado dictamen, reduce el importe en un 30%, y por lo tanto: Importe facturado por 'Ángel Señas Canteros, S.L.' por la fachada 72.468,00 # 30% de disminución sobre la indicada cantidad, por las diferencias de material y defectuosa colocación -21.740,40 # Importes facturados por otros conceptos 12.390,00 # Minoración de lo abonado en el primer pago a cuenta -14.479,00 # Subtotal 48.638,60 # Repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo del 10% como se acepta en el recurso 4.863,86 # TOTAL 53.502,46 #

QUINTO .- Costas .- La estimación del recurso exonera de una especial imposición de costas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados don Franco y doña Leocadia , contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 217/2013, y en el que es demandante 'Ángel Señas Canteros, S.L.' .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que la cantidad que don Franco y doña Leocadia deberán abonar a 'Ángel Señas Canteros, S.L.' se fija en cincuenta y tres mil quinientos dos euros con cuarenta y seis céntimos (53.502,46 #), manteniéndose los restantes pronunciamientos de la recurrida.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a don Franco y doña Leocadia por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0155 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0155 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-