Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 591/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010108

Recurso de Apelación 591/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1526/2012

APELANTE:INICIATIVAS QVINTVS SL

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES MARIN IRIBARREN

APELADO:RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES S.L.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

SENTENCIA Nº 247/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.L., representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y asistido del Letrado D. Francisco de Asís Vargas Salmerón, y de otra, como demandado-apelante INICIATIVAS QVINTVS S.L., representado por la Procuradora Dª Mercedes Marín Iribarren y asistido del Letrado D. José Alberto Blanco Díez de la Lastra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97, de los de Madrid, en fecha diecisiete de junio de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR RECASA CONSTRUCCIONES, VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. FERNANDO GARCÍA DE LA CURZ ROMERAL, CONTRA INICIATIVAS QVINTVS, S.L., REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. MERCEDES MARÍN IRIBARREN, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO:

1.- CONDENAR A LA DEMANDADA A OTORGAR LA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA RESPECTO DEL CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EL 1 DE MARZO DEL 2006 (DOCUMENTO 2 DE LA DEMANDA), EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DEL MISMO; DEBIENDO ABONAR LA DEMANDADA LAS CANTIDADES REFLEJADAS EN LA CLÁUSULA 3ª APARTADOS C Y D, ADEMÁS DE IMPUESTOS Y OTRAS QUE EN EL CITADO CONTRATO SE ESTABLECEN.

2.- CONDENAR A LA DEMANDADA AL PAGO DE INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA CON RELACIÓN A LA CANTIDAD DE 205.600 EUROS.

3.- ABSOLVER A LA DEMANDADA DEL RESTO DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA DEMANDA.

4.- SIN HACER DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de septiembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de junio de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan los cuatro primeros fundamentos de derecho y el octavo, atinente a las costas procesales, y se rechazan los fundamentos quinto a séptimo en cuanto se excluye el examen de una posible compensación judicial, basada en los defectos existentes en la vivienda objeto de la compraventa, por no haberse formulado por la demandada la oportuna reconvención, que el Juzgador estima necesaria en aplicación de la doctrina que en ellos se cita y reproduce.

Los hechos de necesario conocimiento para la decisión del recurso han quedado expuestos en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, a tenor de los respectivos escritos de demanda, que presentó el 20 de noviembre de 2012 .Recasa Construcciones Viviendas y Urbanizaciones, S.L., en adelante Recasa, y de la contestación formulada el 29 de enero de 2013por Iniciativas Quintus, S.L., en lo sucesivo Quintus, en el que se dice:

'1.- Con fecha 1 de marzo del 2006 se suscribió contrato privado de compraventa entre la demandada (en su condición de compradora) y mi representada (como vendedora) respecto de la vivienda unifamiliar señalada con el número 81 de la Urbanización Cañada Molina de Arcas de Villar (Cuenca), con base a los planos y condiciones en el mismo especificados y en base al proyecto redactado por el arquitecto don Héctor . De los pagos pactados la demandada incumplió el relativo al importe de 45.600 euros (documento 3) y la subrogación en la hipoteca por 160.000 euros. Pese a los requerimientos efectuados (documentos 4 y 5) para el otorgamiento de la escritura pública no se ha llevado a efecto.

En septiembre del 2007 se le requirió para el otorgamiento de la escritura de compraventa (documento6), contestándose alegando la existencia de deficiencias (documento 7), las que, de inmediato, fueron tomadas en consideración para su subsanación y reparación, tal y como se acredita por la misiva remitida por mi representada a la demandada el 25-3-2008 (documento 8) dentro del plazo para la finalización de las obras, total y perfectamente acabada; se reiteraron comunicaciones a la demandada en fecha 20-6-2008 (documento 9 y 10). De igual modo, en fecha 28-10-2008 se le requirió de pago y confirmando la fecha de la firma de la escritura pública (documento 11). En fecha 9-11-2008 la demandada hace saber a mi representada que relegue, para un futuro, pasar al cobro el documento 3, con nuevas exigencias con la finalidad de no cumplir el contrato (documento 13).

2.- La obra se encuentra totalmente terminada, en plazo contractual, tal y como se acredita con el Acta final de obra expedida en fecha 29-10-2007, que protocoliza el certificado final de obra, que incluye el seguro exigido por la LOE y la entrega del Libro del Edificio, el certificado final de obra de 10-7-2007, visado el 7-8-2007 y 27-7-2007, respectivamente, inscrito en el Registro de la Propiedad el 16-11-2007 (documento 14).

3.- Con fecha 5-10-2007 mi representada solicitó licencia de primera ocupación, que fue concedida por el Ayuntamiento de Arcas del Villar (Cuenca) el día 18-3-2010 (documentos 15 a 18). Como documentos 19 y 21 se aportan certificados de 30-9-2007 y 16-11-2007 de instalación eléctrica de baja tensión y de instalación térmica, y de instalación de calefacción, climatización y ACS.

4.- De conformidad a la cláusula 18ª del contrato de compraventa 'La fecha prevista para la terminación de las obras es antes de treinta y seis meses.

En el caso de que la vivienda objeto de esta compraventa no se hubiere entregado en la fecha prevista, la parte Compradora, podrá optar, por resolver el contrato, previo aviso por escrito con quince días de antelación, en cuyo caso la sociedad Vendedora, devolverá, a la parte Compradora todas las cantidades entregadas hasta entonces a cuenta del precio y representadas en este contrato, con el interés legal de las mismas, o bien por admitir demora consistiendo la prórroga del plazo de entrega de la vivienda, renunciando a cualquier indemnización por retraso'

La compradora demandada nunca ejercitó la opción de la indicada cláusula.'

La demandada opuso el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda puesto que la licencia de primera ocupación no se concedió hasta el año 2010, así como el cumplimiento defectuoso (' exceptio non rite adimpleti contractus'), dada la existencia de numerosas deficiencias y vicios en la construcción, cuya acreditación anunciaba a través del oportuno dictamen pericial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (primer otrosí digo), que efectivamente emitió el 24 de mayo de 2013 el Arquitecto D. Mariano y luego ratificó en la vista del juicio que se celebró el 5 de junio de 2013 -folios 273 a 297-.

SEGUNDO.-El Magistrado-Juez de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda al rechazar el pedimento contenido en el apartado 4º del Suplico del escrito de demanda, y condenó a Quintus a otorgan la escritura pública de compraventa respecto del contrato privado suscrito entre las partes el 1 de marzo de 2006 y al pago de la cantidad de 205.600€ (45.600 €, conforme al apartado conforme al apartado C de la cláusula tercera del contrato y 160.000, mediante la subrogación y pago de una hipoteca, según el apartado D de la mencionada cláusula tercera), así como los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la demanda, en los términos que figuran recogidos en los antecedentes de esta resolución.

Contra dicha sentencia interpuso Quintus el recurso de apelación que ahora decidimos que, en la alegación primera, fijó y refirió únicamentea la no aplicación por parte del juzgador de instancia de la compensación de la valoración o importe de defectos de ejecución y falta de ejecución de partidas, con base en la excepción de contrato cumplido defectuosamente (' exceptio non rite adimpleti contractus'), con la consiguiente rebaja del precio en la cantidad de 52.445,53€, que se fijó en la prueba pericial.

Como consecuencia de ello la condena al pago de intereses deberá acomodarse a la cantidad ya compensada y no devengarse, por tanto, sobre el precio pendiente en la compraventa que se reclama de 205.600€.

Por tanto, según se concluye, en esta alegación no se combatela condena al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, sino la cuantía por la que se debe otorgar una vez compensadas las cantidades alegadas en función de la prueba pericial practicada.

Alegación Segunda.Inaplicación de la compensación judicial. Existe una corriente jurisprudencial que considera que el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no excluye la compensación judicial y, consecuentemente, puede ser alegada por vía de excepción, sin que sea necesario hacerlo por vía de reconvención. En apoyo de esta tesis se citan y parcialmente se transcriben las resoluciones dictadas en ese sentido por diversas Secciones de esta Audiencia Provincial.

Alegación Tercera.Error en la valoración de la prueba. Se analizan de modo pormenorizado los defectos apreciados por el perito D. Mariano , con indicación de su origen o causa, frente a cuyo informe, a juicio de la recurrente, no puede prevalecer la declaración del arquitecto D. Héctor , que firmó el certificado final de obra, que atribuyó los defectos existentes a falta de mantenimiento y conservación, pese a reconocer no haber visitado la vivienda desde que terminó la obra (año 2007) ni comprobado 'in situ' las humedades y fisuras a fin de determinar cuál ha sido la causa.

La demandante y apelada se opuso al recurso y, previa su rechazo, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Uno de los medios por los que se extinguen las obligaciones, según el artículo 1156 del Código Civil , es la compensación del crédito y la deuda en la cantidad concurrente entre quienes recíprocamente son acreedores y deudores, siempre que concurran los requisitos que se enumeran en el artículo 1196.Ahora bien, junto a esta compensación legal coexiste la denominada compensación judicial,que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 ha sido admitida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, en las que se configura como una especie de compensación en las que no son exigidos todos los requisitos que el Código Civil fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.

Constituye una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales, generalmente la liquidez y la exigibilidad de la deuda, al plantearse el litigio, siempre que concurran créditos y títulos recíprocos y las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio, pues la liquidez, de la que inicialmente carece el crédito, ha de resultar de lo actuado y probado en el proceso, y su exigibilidad precisamente de la apreciación judicial.

Al respecto son de interés, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de veintiséis de marzo de 2001 , veintiuno de septiembre de 2001 , cinco de enero de dos mil siete y 14 de marzo de 2012 .

Sobre su deducción en el juicio es reiterada la jurisprudencia que declara que si el crédito opuesto por el demandado es igual o inferior al reclamado por el actor basta con que pida la desestimación de la demanda, mientras que si es superior el exceso necesariamente ha de hacerse valer por vía de reconvención o reclamarse en otro proceso. Esta doctrina actualmente goza de rango legal, pues el artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado alegar la existencia de un crédito compensable, aunque solo pretenda su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

Precisamente el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de marzo de 2012 , cuyo objeto, como aquí, versaba sobre una reclamación de cantidad a la que la parte demandada opuso la existencia de unos créditos a su favor cuya compensación judicial solicitaba, que la Audiencia Provincial acogió parcialmente, volvió a reproducir la distinción doctrinal entre compensación legal, convencional, facultativa y judicial y declara: 'En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso'.

Este Tribunal según hemos anticipado y ya tiene dicho en la Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Recurso 415/2012 . Ponente Sr. Zarco Olivo), así como en las que en ella se citan de 15 de julio, 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011, no halla obstáculo, aunque la compensación que se solicite no sea la legal sino la judicial, para que la parte demandada pueda oponerla en el proceso como hecho extintivo de la obligación cuyo cumplimiento se demanda, siempre que dentro del mismo reúna todos los requisitos a que el artículos 1196 del Código Civil subordina su eficacia, sin necesidad de tener que deducir formalmente una demanda reconvencional, sobre todo cuando: a) el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo requiere que frente a la pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegue la existencia de crédito compensable, sin excluir que este pueda ser determinado y acreditado en el procedimiento ya iniciado; b) la cuantía del crédito cuya compensación se pide no excede de la del crédito reclamado por el actor; c) no proviene, como aquí ocurre, de un negocio jurídico distinto al que motiva el litigio, puesto que su causa coincide y es la misma que la de aquél aunque su titularidad la detente la parte contraria; d) la excepción no rebasa el objeto del litigio y únicamente tiende a determinar si la pretensión de cobro debe ser estimada íntegramente, en caso de no prosperar aquélla , o ha de ser rechazada íntegramente o solo en parte de ser acogida; e) la inadmisibilidad de su alegación limitaría el derechoŽ-deber del demandado a probar, según el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aquéllos hechos que darían lugar a la extinción, total o parcial, de la pretensión deducida frente a él.

En definitiva, tanto por el cauce del artículo 408 como por la oponibilidad de los hechos que extinguen el derecho del demandante a reclamar el precio de un contrato de ejecución de obra o de compraventa, el arrendador dueño de la obra o el comprador pueden esgrimir el crédito que detentan por la defectuosa ejecución de la obra o irregular cumplimiento del contrato, lo que no es sino lógica consecuencia de la reciprocidad de sus obligaciones.

CUARTO.-Admitida la viabilidad procesal de la ' exceptio non rite adimpleti contractus', solo resta establecer la cuantía del incumplimiento.

Cuestión que es motivo de la alegación tercera sustentada en el error con que ha sido valorada la prueba pericial practicada a instancia de Quintus.

Pues bien, siguiendo el orden en que se relacionan en el recurso las deficiencias constructivas a tenor de la valoración que nos merecen las conclusiones alcanzadas por el arquitecto D. Mariano , según lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideramos acreditadas las siguientes:

1.- Solución inadecuada al recibo y salida o evacuación de las aguas procedentes de la parcela colindante situada en cota superior, a fin de evitar su embalsamiento. Situación que en modo alguno pueda achacarse a una conservación o mantenimiento indebido -folios 275y 286-. El coste de las obras de reparación se fija en 711,90 € (excavación de zanja) 844,80 € (tubería de hormigón poroso de 200 mm, compactación y nivelación) 1150 (arquitectos, relleno y compactado) -folio 280-.

2.-Deficiente ejecución del cerramiento realizado con bloques huecos prefabricados, en cuyo lomo de cemento se aprecian fisuras y base hueca de agarre en algunos puntos. -Fisuración en fábrica del muro, armarios exteriores y puertas metálicas -folios 275, 288 y 289-. Su coste se valora en 800 y 1270€.

3.- Inexistencia de cámara de aire entre el terreno y el forjado de planta baja pese a estar proyectada -folio 277-. Coste 1.400 €.

4.-Fisuras y desprendimiento del material en las fachadas, que en algunos puntos no existe contacto con el suelo, a causa de una deficiente colocación -folios 278 y 293-. La reparación se valora en 3.570 €-.

5.- Falta de canalones y aceras perimetrales que hace que el vertido de agua de lluvia del tejado caiga sobre las escaleras principales de acceso a la entrada de la vivienda, lo que dificulta el paso y provoca humedades -folios 278 y 292-. El importe de la colocación de canalón y bajantes asciende a 1.420 € y 1.520 €.

6.-Todas las escaleras exteriores de la vivienda, que no están protegidas por ningún elemento constructivo, se encuentran en estado de grave deterioro, presentando humedades, piezas sueltas y cesión del terreno, a causa de una deficiente ejecución y la utilización de un material inadecuado -folios 278 y 291-. Su compostura asciende a 975 y a 2475 €.

7.-En planta bajo cubierta, a consecuencia de la inadecuada o deficiente instalación de los tragaluces o ventanas de buhardilla, existen humedades y desprendimiento de pintura -folios 279 y 296-. El coste de reparación es de 1.200€.

Los restantes defectos no pueden ser imputados a una mala ejecución o carecen de relevancia, sin que se pueda pretender la demandada unas calidades no contratadas.

En conclusión, el crédito compensable de Quintus por mala ejecución o defectos de proyecto se eleva a 24.751,70.Por lo que deducido este crédito del que ostenta Recasa a tenor del apartado c) de la estipulación tercera, del contrato de compraventa de 1 de marzo de 2006 (45.600 €), la cantidad a que tiene derecho por tal concepto la demandante queda reducida a 20.848,30 €, y en tal sentido estimaremos el recurso.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición de las costas procesales generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Iniciativas Quintus, S.L. contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 97 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1526/2012 seguido a instancia de Recasa Construcciones, Viviendas y Urbanizaciones, S.A.; resolución que, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, únicamente la revocamosen el sentido de que las cantidades que debe abonar la demandada según la cláusula 3ª, apartado C y D del contrato suscrito entre las partes el 1 de marzo de 2005 será la de 180.848,30€ (de la que 160.000 € corresponden a la hipoteca), y que los intereses legales desde la fecha de la demanda se calcularán sobre la cantidad de 180.848,30€ -pronunciamiento 2 del fallo de la sentencia de primera instancia-, que serán los de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe